Sentencia Civil Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 209/2011 de 08 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 209/2011

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 3 BLANES

Procediment núm. 167/2010

Classe: Judici Ordinari.

SENTÈNCIA 261 / 2011

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 8 de juny de dos mil onze.

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant Leticia I Victorio , representats pel procurador JOAQUIM GARCÉS PADROSA, i defensats pel lletrat JORDI SAIS GIRALT, i com a part contra la qual s'apel·la PROMOCIONES SOLMAR 2001 S.L. I MILLENIUM INSURANCE COMPANY, LTD, representada la primera pel procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS i defensada pel lletrat JOSE LUIS BEL ARBUNIES I la segona representada per la procuradora ELISENDA PASCUAL SALA y defensada pel lletrat JUAN FRANCISCO ESCOBAR GARCIA.

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Leticia i Victorio contra PROMOCIONES SOLMAR 2001 S.L. i MILLENIUM INSURANCE COMPANY, LTD .

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així:

" Desesimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Dolors Soler Riera, en nombre y representación de Doña. Leticia y Victorio contra la mercantil Promociones Solmar 2001 SL y Milenium Insurance Company Limited, absuelvo los demandados de las pretensiones de la demanda.

Los demandantes deberán hacer frente a las costas dimanantes del presente procedimiento".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 8 de juny de 2011 .

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

PRIMER. Els demandants sol·licitaven la resolució del contracte de compravenda sobre un habitatge, un aparcament i un traster fet amb la demandada "Promociones Solmar 2.001 SL", pagant a compte la quantitat de 41.944 euros.

La causa de la resolució és la manca de compliment del termini de lliurament dels citats immobles.

També demanden solidàriament a l'asseguradora que va fiançar la devolució de les esmentades quantitats, amb una garantia màxima de 46.251,01 euros.

La conseqüència jurídica que interessen, lligada a la resolució contractual, és que, de manera solidària, les dues demandades els lliuren la quantitat màxima prevista en el contracte de fiança.

La sentència de primera instància ha desestimat la seva pretensió perquè ha considerat que el retard en el lliurament dels immobles comprats resta justificat.

Els demandants no hi estan d'acord. En el seu recurs argumenten extensament les raons que els porten a considerar que la venedora ha incomplert d'una manera substancial el contracte.

SEGON. El problema que es planteja en aquest litigi és essencialment idèntic al cas resolt per la Secció Primera d'aquesta Audiència Provincial de 5 de maig de 2.011.

En aquest darrer procés uns altres compradors d'un habitatge en la mateixa promoció, també van instat la resolució del contracte, la devolució del preu pagat a compte i la indemnització dels perjudicis que van tenir (obtenció d'un crèdit) arran de la demora de la venedora en fer-li el lliurament de l'habitatge adquirit. També en aquest cas la sentència de primera instància va desestimar la demanda amb els mateixos raonaments que en aquest cas: la demora restava justificada.

La sentència de la Secció Primera la revoca amb els següents arguments, que extractem en allò que té interès per el nostre cas.

" SEGUNDO.- El objeto del litigio no es otro que determinar si existe incumplimiento contractual por parte de la vendedora en la entrega del objeto comprado, que justifique la resolución del contrato y la devolución de las contraprestaciones, en concreto, la parte del precio entregado por el comprador.

El contrato de compraventa fue suscrito el día 2 de marzo del 2007, habiéndose entregado con anterioridad la cantidad de 3.000,00 euros y en el acto de la firma del contrato se entregó el importe de 45.364 euros, estipulándose que el resto del precio, por importe de 193.456,00 euros sería entregado el día del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que debería efectuarse en el plazo de 30 días a contar desde la obtención del certificado final de obra, previo aviso de diez días, pero sin establecer un plazo concreto de entrega. La parte compradora sostiene que la entrega debía producirse antes del día 1 de abril del 2009, pues en el afianzamiento de las cantidades entregadas, otorgado por la sociedad MILLENIUM INSURANCE COMPANY LTD, se estipulaba que tal afianzamiento tenía una duración hasta dicha fecha. Frente a ello sostiene la parte vendedora que la ausencia de plazo de entrega fue un mero olvido, pues en todos los contratos suscritos con otros compradores se estipuló que la entrega se efectuaría en el último trimestre del año 2009, añadiéndose que para el caso que existiese causas de fuerza mayor no imputables a la promotora y justificando debidamente estas causas la entrega de la vivienda podría prorrogarse tres meses más. En este aspecto no puede compartirse los argumentos de la parte demandante recurrente pues la póliza de afianzamiento suscrita entre ambas codemandadas, sin intervención del actor, no puede sin más ser determinante para fijar la fecha de entrega de la vivienda comprada, cuando, efectivamente, en todos los contratos privados suscritos se estipuló que la entrega se efectuaría en el último trimestre del año 2009. La interpretación del contrato, ante la falta de estipulación expresa, deberá efectuarse en atención a la intención de los contratantes y ésta deberá indagarse de acuerdo con los actos coetáneos y posteriores, como se establece en el artículo 1282 del Código civil y si en todos o la mayoría de los contratos privados suscritos por la promotora vendedora se estableció que la entrega sería a finales del año 2009, sin que el actor realizara acto alguno demostrativo de que su intención era otra, debe mantenerse el criterio del Juzgador de instancia en cuanto a este extremo.

En todo caso, la obra no estaba terminada a finales del años 2009 y cuando fue interpuesta la demanda se encontraba en una fase inicial, dado que el levantamiento de la suspensión por parte del Ayuntamiento se produjo en junio del 2009, encontrándose la obra en una fase inicial, como se desprende del acta notarial levantada a instancias de la parte demandante, el día 12 de febrero del 2009. Y en la fecha de celebración de la audiencia previa, el 12 de marzo del 2010, se presentó un informe del arquitecto de la obra en el que se señalaba el estado de la misma, al que se acompañaban unas fotografías, concluyéndose que estaba realizada en un 41,01 %. Con lo cual, independientemente de la discusión de la fecha de terminación de la obra, está claro que en el último trimestre del años 2009 la obra no estaba terminada, ni tampoco en el plazo de gracia de tres meses más por causa de fueraza mayor que se estipulaba en otros contratos y teniendo en cuenta el estado de la obra en marzo del 2010, siendo muy optimista podría estar terminada a finales de ése año. Sin embargo, esto ni se alega ni se demuestra, pudiendo haberse intentado hacer con la oposición al recurso, que se presentó en febrero del año 2011. Así, por lo tanto, nos encontraríamos con un retraso superior a un año.

TERCERO.- El Tribunal Supremo viene diciendo de forma reiterada, así en la sentencia de 23 de mayo de 2000 que "como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1998, 28 de febrero de 1999, 16 de abril de 1991, 8 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 1994 , el art. 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1996, con cita de las de 24 de octubre de 1983 y 31 de diciembre de 1992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar" ( En el mismo sentido la sentencia de 27 de febrero de 2.004 ).

Y la de 26 de noviembre del 2.001 dice que "Evidentemente, con arreglo a la doctrina jurisprudencial reiterada, para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el art. 1124 del Código Civil es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir -que no se exige dolo- se puede revelar por diversos datos fácticos como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. La base fáctica del incumplimiento o de la situación excusable han de ser aportadas y probadas por quienes las invoquen en su beneficio, si bien su diagnosis o trascendencia jurídica constituyen "questio iuris" verificable en casación."

Y la de 9 de diciembre de 2.004 señala que "La rebeldía exigida del incumplidor ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ). El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( Sentencias de 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983 ). La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede rebelarse por su prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte ( Sentencias de 10 de marzo de 1983 y 4 de marzo de 1986 ). Como recoge la sentencia de 22 de mayo de 2.003 ".

Y la sentencia de 23 de julio del 2007 declara que "A) Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren (...) las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de marzo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006, 22 de diciembre de 2006, 3 de abril de 2007 y 21 de febrero de 2007 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el "incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida (...) la realización del fin del contrato (...) según los términos convenidos" ( STS de 15 de octubre de 2002 ). Esto ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit ( art. 7.3.1 (2. b)), cuando se "priva sustancialmente" al contratante "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato", pues el incumplimiento tiene entonces carácter esencial si no es excusable, cosa que a su vez ocurre, según los Principios del Derecho Europeo de Contratos, cuando se debió a un impedimento fuera de control y no se podía suponer razonablemente que dicho impedimento hubiera sido previsto en el momento de la conclusión del contrato ni tampoco que se hubieran evitado o superado el impedimento o sus consecuencias ( art. 8.108 ).

Tal jurisprudencia nos indica con claridad cuando nos encontramos ante un incumplimiento contractual que ampare la resolución del contrato. Y al amparo de tal jurisprudencia hemos visto que la previsión de los contratos suscritos con los distintos compradores, y perfectamente aplicable al contrato suscrito por el demandante, era que la entrega debía efectuarse en el último trimestre del año 2009. Aunque no se estipuló que el plazo fuera fatal, en el sentido de que cumplido el mismo se resolvería automáticamente el contrato, no puede prescindirse del plazo estipulado y por lo tanto debe considerarse que incumplido el mismo podría conllevar la resolución del contrato, siempre y cuando no pueda considerarse como un mero retraso, especialmente, por razones meramente técnicas o administrativas (obtener la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación). Y desde luego no puede considerarse que existe un mero retraso cuando en el mes de marzo del año 2010, solamente se había construido un 41% de la edificación y sin que conste que a fecha de la oposición al recurso en febrero del 2011 estuviera terminada la obra, por lo que un retraso en más de un año desde la fecha prevista para la finalización de la obra es un retraso grave y sustancial que frustra las expectativas de la parte compradora.

En los contratos de compraventa con otros compradores se estipuló que podía retrasarse la obra durante el plazo máximo de tres meses, por causa de fuerza mayor, no imputable a la promotora y justificándose debidamente la causa. A la vista de tal estipulación se desprende, por un lado, el carácter esencial del plazo de entrega, pues sólo por fuerza mayor podía retrasarse la misma y, por otro lado, que la prórroga sólo sería por tres meses, plazo que también se ha excedido. Y es que en todo caso no puede compartirse el criterio de la sentencia de que nos encontremos ante un supuesto de fuerza mayor. Por mucho que la suspensión de la obra fuera decretada por el Ayuntamiento, si acudimos al Decreto de suspensión se aprecia que el mismo se dictó por incumplimientos de la promotora al no ajustarse la construcción a la licencia concedida, por lo tanto, no puede aceptarse que se trate de un caso de fuerza mayor. Además, se le concedió el plazo de dos meses para que solicitara la oportuna legalización de las obras, lo cual no fue cumplido. Posteriormente, por Decreto de 30 de mayo del 2008 se desestimó el anteproyecto por no ajustarse al convenio urbanístico de 28 de octubre del 2005 y no es hasta mayo del 2009 cuando se suscribe un nuevo convenio con el Ayuntamiento que permite la continuación de las obras. Por lo tanto, no puede aceptarse que se trate de un supuesto de fuerza mayor que justifique el retraso en la entrega.

Cierto es que a la vista del nuevo convenio urbanístico suscrito, el incumplimiento de la promotora provenía del hecho de haber impagado una cantidad importante de dinero al Ayuntamiento (2.000.000 de euros). La práctica habitual de vender viviendas sobre plano sin haberlas efectivamente construido tiene efectivamente ciertas ventajas financieras, pero también conlleva sus riesgos si el promotor no cumple con todas sus obligaciones, entre ellas, la normativa urbanísticas, o si tiene problemas de financiación en la construcción, y como esto es un hecho previsible, no puede después oponerse frente a los compradores como causa de fuerza mayor para justificar el retraso en la entrega y si tal retraso es sustancial e importante, como ocurre en el presente caso, puede conllevar que el comprador o compradores insten la resolución del contrato por incumplimiento, al verse frustradas las expectativas adquiridas con las suscripción de la compraventa, en virtud de la cual esperaban que en el plazo estipulado y si acaso con un ligero retraso se les entregaría las viviendas o locales comprados".

TERCER. A part de raons de seguretat jurídica que porten a resoldre d'una manera idèntica casos iguals, estem completament d'acord amb els extensos i encertats arguments de la sentència de la Secció Primera que acabem d'extractar.

Per tant, és procedent declarar la resolució contractual demanada.

Pel que fa a la concreta quantitat reclamada, ens podríem plantejar si, atès que les quantitats lliurades com a pagament a compte són inferiors a la reclamada, és procedent o no atorgar-la.

Ara bé, les demandades no han dit res sobre aquesta qüestió a les respectives contestacions. Això fa que per aplicació del principi de congruència ( article 218.1 de la LEC ), manifestació del principi processal dispositiu, no puguem entrar a valorar aquesta eventual discrepància, més enllà de l'evidència que la responsabilitat de l'asseguradora no podrà pujar per sobre del límit màxim de cobertura.

QUART. De conformitat amb l' article 398.2 de la LEC no imposem les costes de la segona instància.

D'acord amb el que disposa l' article 394.1 de la citada llei processal imposem a les demandades les costes de la primera instància.

Fallo

PRIMER. Estimem el recurs d'apel·lació presentat pel procurador Joaquim Garcés Padrosa en nom de Leticia i Victorio contra la sentencia de primera instància, la revoquem i declarem la resolució del contracte de compravenda de 7 de setembre de 2.006 que vinculava als demandants i a "PROMOCIONES SOLMAR 2001, SL".

SEGON. Condemnen a "PROMOCIONES SOLMAR 2001, SL" i a "MILLENIUM INSURANCE COMPANY LTD" a pagar de manera solidaria als demandants la quantitat de 46.251,01 euros.

Aquesta suma produirà per a la primera de les condemnades un interès anual igual al dels diners des de la data de presentació de la demanda, i per a la segona, aquest interès serà el previst a l' article 20 de la LCS .

TERCER. Imposem a les demandades les cotes de la primera instància.

No imposem les costes de la segona instància.

Contra aquesta resolució no es pot presentar cap recurs extraordinari atès que el procediment s'ha tramitat per raó de la quantia litigiosa, que no excedeix de 150.000 euros.

És procedent retornar a la part apel·lant el dipòsit que va constituir amb la finalitat de recórrer la resolució de primera instància.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.