Sentencia Civil Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1142/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00261/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011197 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1142 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 121 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Miguel

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Contra: María Rosario

Procurador: ALICIA MARTINEZ VILLOSLADA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 1 de abril de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 121/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Miguel , representado por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández y asistido por la Letrado doña Pilar Gutiérrez Sánchez

De la otra, como apelada doña María Rosario , representada por la Procurador doña Alicia Marínez Villoslada y defendida por la Letrado doña María Suárez Pliego.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: " Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata García de Blas, en nombre y representación de D. Miguel , contra Dª María Rosario , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Comuníquese esta Sentencia, una vez firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

En dicho procedimiento se dictó, en 29 del mismo mes, Auto cuya parte dispositiva dice así: "Se aclara la sentencia de fecha 21 de junio de 2010 en el sentido siguiente: donde dice: "FALLO. Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata García de Blas." debe decir : . "FALLO. Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Sandín Fernández." Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.4º de la Ley de Enjuicimiento Civil , sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la Sentencia o Auto a que se refiera la solicitud. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del presente auto.

Así lo manda y firma S..S. Doy fe. La Magistrado-Juez. La Secretario."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Miguel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña María Rosario y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 31 de marzo pasado.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración ha quedado centrado en parte de los efectos complementarios que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues el Sr. Miguel , discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada en la instancia, interesa de la Sala la adopción de las siguientes medidas que han de sustituir, en lo necesario, a las acordadas en dicha resolución:

-La sanción de un límite temporal respecto del derecho de uso del domicilio familiar en pro de la esposa e hija, en tal modo que el mismo se mantenga, como máximo, hasta el mes de Julio de 2013.

-Que la aportación alimenticia en pro de la referida descendiente, y a cargo del recurrente, quede fijada en 582 € al mes, sin perjuicio del abono por mitad entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios de la alimentista.

-Que durante el tiempo que subsista el derecho de uso respecto del domicilio familiar, la esposa abone el 50% del préstamo hipotecario que grava el inmueble. Y una vez que se extinga tal derecho, el apelante contribuirá al pago de la vivienda en la que ha de residir la menor con la suma de 200 € al mes.

Planteamiento que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones suscitadas ha de ser analizada a la luz de las previsiones contenidas en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Adviértase que, al contrario de lo establecido, para el supuesto de ausencia de prole común, en el párrafo tercero dicho precepto, cuando existan hijos en situación de dependencia jurídica, o económica y convivencial, de los cónyuges en conflicto, dicha norma no hace distingo alguno por razón de la titularidad del inmueble, en modo tal que, de no existir otro acuerdo entre los esposos, ha de prevalecer, respecto de la asignación de tal derecho, el interés prioritario de los comunes descendientes.

De otro lado, debe recordarse que la cobertura de las necesidades de alojamiento constituye una de las partidas integrantes de la obligación alimenticia, a tenor del artículo 142 C.C ., por lo que, como se ha anticipado, el referido derecho de uso ha de mantener su vigencia en tanto los hijos, aunque hayan superado los dieciocho años de edad, continúen residiendo con uno de sus progenitores y carezcan de independencia económica por causas ajenas a su voluntad, conforme dispone el párrafo segundo del artículo 93 .

Cierto es que el rigor formal derivado de la expuesta normativa puede ser mitigado en determinados supuestos, eso sí excepcionales, siempre que quede garantizado el derecho de los hijos en orden a la cobertura de sus necesidades de alojamiento en condiciones, al menos, similares a las que ofrece la vivienda que ha constituido, durante la convivencia de sus progenitores, la sede de la vida familiar.

Pero en el supuesto examinado no concurren circunstancias que permitan prescindir de los expuestos criterios generales de atribución del derecho de uso, mediante soluciones, cual la que propugna el recurrente, pues si bien la Sra. María Rosario es titular de otro inmueble, lo limitado de su superficie abocaría a la común descendiente a una importantísima pérdida de las condiciones de habitabilidad de las que ahora disfruta, sin que, de otro lado, las alternativas que se aventuran en el escrito de formalización del recurso, respecto de la venta de de la vivienda de doña María Rosario y la adquisición por la misma de otra de mayor amplitud, permitan prescindir de dicha norma de carácter general.

Y en cuanto la asignación del derecho debatido a la hija, en unión de la progenitora custodia, no aboca tampoco a don Miguel a una situación de penuria, respecto de la cobertura de sus necesidades de alojamiento, a la vista de sus disponibilidades económicas, ha de perecer el primero de los motivos del recurso.

TERCERO. -No mejor suerte ha de correr la pretensión del recurrente sobre el pago por la esposa de la mitad de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar, habida cuenta que el régimen económico vigente entre los ahora litigantes es el de separación de bienes, habiéndose constituido tal gravamen para sufragar el precio de adquisición del referido inmueble. Tal situación jurídica ha de atraer necesariamente al caso las previsiones del artículo 1440 del Código Civil , conforme al cual las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad.

No puede tampoco olvidarse que el derecho que contempla el párrafo primero del artículo 96 C.C . forma parte, respecto de los hijos, de su derecho a alimentos, lo que, obvio es, ha de excluir toda contraprestación dineraria en favor del progenitor no custodio, y ello sin perjuicio de la posibilidad de ponderar la repercusión económica derivada de la ocupación de dicha vivienda al momento de cuantificar, respecto del resto de las necesidades del hijo, la pensión de alimentos a satisfacer por aquél.

CUARTO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de la común descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el presente supuesto ha quedado acreditado que los gastos escolares de la hija común, incluidos media pensión y transporte, ascienden a unos 700 € al mes durante el curso académico (septiembre a junio). Han de ponderarse igualmente, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que puede generar una niña de la edad de Andrea en el entorno socio-económico en que la misma se desenvuelve, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, atención médico-farmacéutica, higiene, ocio, etcétera), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que la misma ha quedado integrada (cuotas de comunidad de propietarios, suministros de la vivienda...).

El actor, en su demanda, cifra la globalidad de tales gastos en 1163,33 € mensuales, en tanto que la Sra. María Rosario , en el trámite de contestación, calcula los mismos en 1616,58 €, pero sin tener en cuenta que los de carácter escolar no se devengan en todos los meses del año, en tanto que otros, como los relativos a tratamientos médico -dentales y ópticos, han de calificarse como extraordinarios, a sufragar, por mitad entre ambos progenitores, al margen de la pensión alimenticia mensual.

Doña María Rosario , según la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2009, percibió unas retribuciones salariales brutas de 39.256,26 € de los que, restados los gastos fiscalmente deducibles (2.342,40 €) y la cuota del impuesto (6.805,67 €), resultó un neto de 30.108,19 €, esto es un promedio, prorrateado entre los doce meses del año, de 2.509 €. A las mismas une las derivadas del alquiler de la vivienda de la que es titular dominical, por importe de 687 € al mes, si bien de los mismos ha de deducir la cuota del préstamo hipotecario (62 €) y los gastos inherentes a la propiedad.

Por su parte don Miguel , en el mismo ejercicio fiscal, obtuvo unas retribuciones brutas de 114.473,43 €, con unos gastos deducibles de 2.412,60 € y una retención por IRPF de 38.521,96 €, lo que arroja un neto disponible de 73.538,87 €, o lo que es lo mismo 6.128,23 € en su promedio mensual. Ha de seguir haciendo frente el mismo al pago íntegro de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, por importe de 864 € al mes, y sufragar sus gastos de alojamiento fuera de dicho inmueble lo que, conforme ha quedado acreditado en esta alzada, supone un canon arrendaticio de 1.250 € mensuales, y unido al pago tanto de la pensión fijada en la Sentencia de instancia, como del IBI y seguro de hogar, arroja, según sus propios cálculos, un global de unos 3.000 € al mes. En consecuencia, aún dispone de un remanente de otros 3.000 € para sufragar el resto de sus necesidades.

Bajo tales condicionantes, no podemos concluir que el pronunciamiento impugnado vulnere, por exceso, los antedichos parámetros legales, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria articulada este extremo del debate.

QUINTO. -No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Miguel contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 121/2010, entre dicho litigante y doña María Rosario , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

.Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe