Sentencia Civil Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 250/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00261/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 250/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diecinueve de mayo del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en Proceso de Familia número 297/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. María Teresa , representada por el Procurador Sr. Páez Navarro y defendida por el Letrado Sr. Hernández Gómez, y como demandado y ahora apelante D. Elias , representado por la Procuradora Sra. García Sánchez y defendido por el Letrado Sr. López López. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 10 de septiembre de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña María Teresa contra don Elias debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos: se incrementa la pensión de alimentos de la progenie a 200 euros mensuales, con efectos al 1º de julio de 2010; sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia. El demandado deberá abonar las siguientes cantidades: 610 euros. 267Ž32 euros".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Elias , solicitando nulidad de actuaciones.

Después se dio traslado a las otras partes, pidiendo también la nulidad de lo actuado el Ministerio Fiscal en tanto que la actora inicial se opuso al recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 250/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 4 de mayo de 2011 se señaló el 12 de mayo siguiente para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. María Teresa plantea demanda con la finalidad de que se modifique el importe de la pensión de alimentos que viene establecida por importe de 150 € a favor de su hijo menor de edad y a cargo del padre del menor (D. Elias ), por la disminución de ingresos en la madre, elevándola hasta 300 € al mes.

Contesta el demandado negando que hayan variado las circunstancias y oponiendo la inadecuación del procedimiento para reclamar incumplimientos de las medidas vigentes.

Con fecha 30 de julio de 2010 el Procurador de la actora presenta un escrito (folio 63) comunicando al Juzgado haber llegado las partes a un acuerdo transaccional consistente en que la actualización de la pensión sería a la cantidad de 200 € al mes desde el 1 de julio de 2010 y que el demandado reconocía adeudarle 610 € y 267Ž32 €, escrito que aparece firmado por el Procurador y Letrado de la actora y por el demandado. Pide también su homologación judicial con la presencia de las partes.

Las actuaciones pasan al Juez y éste, sin más trámites, dicta sentencia aprobando el acuerdo entre las partes, sustentando la resolución en los artículos 775.2 y 772 LEC .

Contra dichos pronunciamientos plantea el demandado recurso de apelación, pidiendo la nulidad de la sentencia por infracción de normas esenciales del procedimiento, en concreto no haber exigido la ratificación personal del nuevo convenio a las partes (art. 777 LEC ) y no haber intervenido en dicho acuerdo el Abogado y Procurador del demandado (arts. 23 y 31 LEC ).

Del escrito se dio traslado a las demás partes, pidiendo también el Ministerio Fiscal la nulidad de actuaciones desde que se presentó el escrito para que sea ratificado por las partes a presencia judicial. Por su parte la actora se opuso al recurso denunciando infracción procesal en su preparación al no haber expresado los pronunciamientos que impugnaba (art. 457.2 LEC ). En cuanto al fondo, alegó que la falta de firma del Letrado y Procurador del demando en el escrito transaccional se debió a la desidia y abandono de funciones del Letrado de la parte demandada "que obligó a servirse el demandado del Abogado y Procurador de la demandante, haciendo suya la representación y defensa técnicas mediante la firma del documento con el convenio de reconocimiento de las pretensiones de aquélla".

SEGUNDO.- Se prescinde de toda referencia a la incongruencia denunciada por el apelante, pues no hay en la sentencia recurrida ningún pronunciamiento sobre cuestiones no debatidas o que conceda más de lo pedido o haya dejado de pronunciarse sobre pretensiones o fundamentos esenciales efectuados.

Debe examinarse en primer lugar la causa de oposición a la admisión del recurso invocada por la parte apelada, pues, de prosperar, ahora se transformaría en causa de desestimación e impediría entrar en el examen del fondo del recurso.

Sostiene la apelada que el recurso no debió admitirse a trámite, pues al prepararlo la otra parte, no expresó los pronunciamientos que recurría, tal y como le obliga el artículo 457.2 LEC .

Efectivamente tal requisito del escrito preparatorio del recurso viene exigido en la norma que se cita, y en este caso (folio 72) no los señala, ahora bien, lo que no queda claro es que la infracción del mismo determine la inadmisión del recurso, pues el art. 457.4 sólo prevé la posibilidad de negar la admisión del escrito preparando el recurso cuando no se cumplen los requisitos previstos en el apartado 3 del mismo precepto, esto es, que la resolución impugnada sea apelable y que el recurso se haya preparado dentro de plazo, no cuando tenga cualquier otro defecto. Por lo tanto, partiendo del principio general de subsanación de los defectos procesales (art. 231 LEC ) y de la necesidad de evitar excesos formalistas y respetar la proporcionalidad de las sanciones ante incumplimientos de formas y ritos ( STC 127/2008 ), debe concluirse que la falta de expresión de los pronunciamientos impugnados es un defecto subsanable, que el Juzgado, de haberlo advertido, debió conceder un plazo para su reparación, y que, en definitiva, ha quedado subsanado cuando al interponer el recurso de apelación se expresa claramente que se impugnaba la totalidad de los pronunciamientos, sin que el defecto haya causado indefensión alguna a la otra parte, pues al oponerse la apelada al recurso planteado ya tenía todos los datos de qué se recurría y por qué.

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso, se debe partir de que el procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas en procesos de familia puede seguir un doble cauce, contencioso o de mutuo acuerdo, como contempla el art. 775.2 LEC . En el primer caso se seguirían los trámites del art. 770 y en el segundo los del art. 777 .

Ahora bien, aunque no está expresamente previsto, cabe, porque así lo contempla la regla 5ª del art. 770 (al que se remite el art. 775.2 ), que el trámite contencioso inicial se transforme en un procedimiento de mutuo acuerdo, en cuyo caso continuará por los trámites de éste.

En el presente caso el escrito de 31 de julio de 2010 no es un convenio tipo, se le llama por quien lo presenta un "acuerdo transaccional", pero dada la naturaleza del procedimiento que se sigue, debe entenderse como un cambio de procedimiento contencioso a otro de mutuo acuerdo, y por ello debió acompañarse el convenio propuesto firmado por ambas partes (y por los letrados y procuradores de una y otro). Por lo tanto el escrito presentaba defectos importantes, y debió el Secretario judicial requerir a las partes para su subsanación, en vez de pasar las actuaciones al Juez para que se dictara sentencia.

Uno de los defectos más patentes del mencionado escrito es que la intervención del demandado en dicho documento no está debidamente asistida por su Letrado y Procurador. El derecho a asistencia técnica en el procedimiento tiene carácter de derecho fundamental (art. 24.2 CE ) y en ningún caso puede ser renunciado ni puede aceptarse que ha sido suplido por la defensa y representación asumidas por el Abogado y Procurador de la otra parte, lo que cuestiona seriamente el derecho de defensa de las partes e, incluso, podía llegar a tener trascendencia penal (art. 467 Cp ). Es cierto que en materia de familia pueden las dos partes ser representadas por el mismo Procurador y defendidas por un único Abogado, cuando el procedimiento se sigue de mutuo acuerdo (art. 750.2 LEC ), pero en el presente caso cada parte tenía su propia defensa y representación y el demandado no había renunciado a las por él designadas. En este sentido debe tenerse en cuenta la STC 55/2008 , FJ 2, que contiene un compendio de la doctrina constitucional sobre la materia en los siguientes términos:

"El Derecho a la defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE ) se proyecta no sólo para el proceso penal sino también para el resto de los procesos, con las salvedades oportunas, y (que) su finalidad es la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que impone a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso por el art. 24.1 CE . Del mismo modo se ha destacado que en los supuestos en que la intervención de Letrado sea preceptiva, esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento, cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada que es el de lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilita al órgano judicial la búsqueda de una Sentencia ajustada a Derecho. La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina incluso que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del Letrado (por todas, STC 225/2007, de 22 de octubre , FJ 3)."

En consecuencia, el Juzgado no debió aprobar dicho convenio por los defectos que presentaba.

CUARTO.- Incluso si tales defectos no hubieron concurrido, tampoco podría haberlo aprobado sin el trámite de la ratificación del mismo por las partes, separadamente ante la presencia judicial. La sentencia menciona como base de su pretensión el art. 772 LEC que permite prescindir de la comparecencia, pero no se trata de la prevista para la ratificación, sino para la modificación de medidas "provisionales" adoptadas antes de presentarse la demanda, supuesto que no concurre en este caso.

La subsanación de aquellos defectos podría haberse llevado a cabo en la comparecencia de los propios litigantes ante el Juez para la necesaria ratificación por separado del nuevo acuerdo o convenio alcanzado (art. 777.3 LEC ), pero al no haber citado a las partes a dicha ratificación, no era posible aprobar el convenio, pues tal requisito es de carácter esencial, ya que la formalidad prevista es imprescindible para garantizar que la voluntad de las partes que supone dicho acuerdo ha sido emitida con plena libertad.

Hay pues un doble motivo para decretar la nulidad radical de todo lo actuado desde el escrito de fecha 31 de julio de 2010.

QUINTO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de D. Elias , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas definitivas seguido con el número 297/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y estimando igualmente la petición del Ministerio Fiscal sobre la nulidad de actuaciones, así como desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Páez Navarro, en nombre y representación de Dª. María Teresa , debemos DECRETAR LA NULIDAD de las actuaciones desde el escrito de fecha 31 de julio de 2010, retomando la tramitación de la causa el Juzgado desde ese momento, atendiendo a los requisitos procesales omitidos, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.