Sentencia Civil Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 39/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 261/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 30 de septiembre de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 39/2011 , derivado de los autos de Modificación de medidas definitivas nº 692/2010 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante , la demandada , Dª Paloma , r epresentada por la Procuradora Dª TERESA SARASA ASTRAIN y asistida por la Letrada Dª YOLANDA SALVADOR RUBIO ; parte apelada , el demandante , D. Adolfo , representado por la Procuradora Dª ANA MARCO URQUIJO y asistido por el Letrado D. MIGUEL ECHEGARAY INDA .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 8 de octubre de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en autos de Modificación de medidas definitivas nº 692/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de hijo no matrimonial formulada por D. Adolfo frente a Dña. Paloma , debo acordar y acuerdo; HABER LUGAR A MODIFICAR lo establecido en sentencia dictada el 7 de julio de 1993 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela , en los autos de reclamación de alimentos nº 313/92, confirmada por la sentencia nº 16 dictada el 26 de enero de 1994 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en los autos de apelación nº 284/93, consistente en la fijación de 30.000 pesetas en concepto de pensión alimenticia, más el IPC a favor de la hija Lina y a cargo de D. Adolfo , ACORDANDO reducir la misma al importe de 140€ mensuales, que deberá satisfacer el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada, debiendo ser actualizada cada año en función de la variación del I.P.C.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación, que deberá prepararse ante este Juzgado, previa la consignación legalmente establecida, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el término de CINCO DÍAS a partir del siguiente al de su notificación."

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dª Paloma .

CUARTO.- La parte apelada, el demandante, D. Adolfo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la recurrente.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 39/2011 , habiéndose señalado el día 29 de julio de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, Dª Paloma , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, por la que, con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por D. Adolfo , se acuerda reducir el importe de la pensión de alimentos destinada al mantenimiento de la hija común de los litigantes, Lina , fijada en sentencia de 7 de julio de 1993, dictada en autos de reclamación de alimentos nº 313/92, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela, y confirmada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en sentencia de 26 de enero de 1994 , estableciéndose como nuevo importe el de 140 € mensuales, solicitando de esta Audiencia Provincial "dicte sentencia por la que, revocando la resolución impugnada, dicte otra en su lugar por la que se desestime la demanda interpuesta por el Sr. Adolfo , y todo ello con imposición de costas de la primera instancia al demandado, así como las de esta instancia en caso de que se opusiera al presente recurso" .

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que deben concurrir para dar lugar a una modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia firme, analiza en el fundamento de derecho cuarto las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa en los siguientes términos:

"En cuanto a la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común de los litigantes, Lina , de 18 años de edad, debe señalarse con carácter previo que los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes (véanse las sentencias del TS de 24 de junio de 1.950 y 5 de noviembre de 1.984 , entre otras). La obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto a sus descendientes, con independencia de la edad de éstos, tal y como establece el artículo 143 del Código Civil , siempre que se dé la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros. Dicha obligación se mantiene innegablemente durante la minoría de edad del titular de ese derecho, pero una vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3º prevé como causa de extinción del derecho a alimentos que "el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia". De forma similar, en el artículo 93 del Código Civil se prevé que en estos procedimientos se pueda decidir sobre los alimentos de los hijos mayores de edad, siempre que los mismos sigan conviviendo en el domicilio familiar y que no hayan alcanzado independencia económica.

En el presente caso, conforme queda acreditado por el conjunto de la prueba practicada, concretamente por la documental consistente en el certificado de matrícula de 2º de Bachillerato para el curso académico 2010/2011, emitido por el Instituto Benjamín de Tudela, y por la testifical de la propia hija Lina practicada en sede de medidas provisionales, ésta va a continuar estudiando, no habiendo desempeñado hasta la fecha actividad laboral alguna, viviendo en el domicilio junto a su madre, siendo evidente por tanto que precisa de ayuda para poder cubrir sus necesidades básicas, al carecer de recursos económicos para hacerlo por sí misma.

Respecto a la situación económica del actor, y de la prueba practicada, principalmente la documental acompañada a la demanda y aportada a la vista, se deriva que efectivamente han cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia de la hija común. Según la sentencia dictada en su día por éste mismo Juzgado el Sr. Adolfo percibía en aquel momento, unas 99.000 ptas. al mes más 2 pagas extraordinarias de importe similar, resultando que en la actualidad los únicos ingresos acreditados que ha venido percibiendo han sido los de 426€ mensuales que le fueron reconocidos como subsidio por desempleo, circunstancia que se ha venido produciendo desde abril del año 2008, tal y como se acredita con la abundante documental aportada, situación únicamente interrumpida por 5 días de trabajo, en enero de 2009, y 38 días trabajados desde el 28 de mayo al 5 de julio de 2010, percibiendo por ése último período 650€, según el certificado de la Autoescuela Martán.

Según la documental aportada en la vista, y la propia declaración del Sr. Adolfo , recientemente ha sido contratado de forma parcial por la misma Autoescuela Martán, por un período de tres meses que finalizará en Noviembre, por lo que percibirá unos ingresos netos de 600€ mensuales.

Según se deriva de la escritura de capitulaciones acompañada a la demanda, el actor contrajo matrimonio con la Sra. Leonor , teniendo su residencia en Huarte, por lo que no tiene gasto alguno en concepto de alquiler, a diferencia de lo que sí ocurría en el momento en que se fijó la pensión.

En consecuencia y por lo expuesto, considerando acreditado que efectivamente se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para determinar la fijación de la pensión a favor de la hija común, se estima valorando lo expuesto así como las propias necesidades de la hija Lina , que según la prueba practicada, se reducen a las ordinarias de la edad, más los gastos por clases particulares y lentillas, que debe reducirse la pensión fijada a la cantidad de 140€ mensuales, tal y como ya se estableció en el procedimiento de medidas provisionales" .

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelante estima, en contra de lo apreciado por la Juzgadora de primera instancia, "que se no (sic) produce el requisito de que la variación de las circunstancias sea sustancial. Como ya se expresó y queda documentado en el acto del juicio la situación económica actual del demandante prácticamente se mantiene igual que en el año 1993, si bien debidamente actualizada. En el año 1993 se fijó una pensión de alimentos de 180.- euros atendiendo a una capacidad económica del Sr. Adolfo de 600.- euros. Como se nos ha manifestado y probado de contrario, dicho salario actualizado equivaldría hoy a 189.000 pesetas. Por otro lado se nos acredita mediante la oportuna prueba documental que a fecha de juicio, y desde antes de la celebración de las medidas provisionales, que actualmente está trabajando 4 horas al día con un sueldo de 600 euros mensuales que supondría un salario en jornada completa de 1200 euros. Es decir, que a fecha de hoy, tendría más capacidad económica que la estimada en su día para la fijación de la pensión en el año 1993" ; que tampoco se cumple el requisito de que la modificación tenga carácter permanente, ya que "El Sr. Adolfo , si bien pasó por un período temporal de desempleo, hay que recordar que quedó acreditado que ya en el año 2009 trabajó como se acreditó con la vida laboral aportada, y que además tanto a fecha de celebración de las medidas provisionales, como a fecha de celebración de la vista de modificación definitiva se encontraba trabajando para la autoescuela Martán y además es el deseo del Sr. Adolfo seguir trabajando si encuentra, puesto que seguirá buscando trabajo, por lo que el cambio de su situación no ha variado de forma definitiva que es la exigencia principal de la modificación de medidas.

El contrato laboral que aportaron en el acto de la vista, tampoco tiene una fecha de duración determinada, sino que únicamente se hace constar que dicho contrato lo es para dar clases, con una duración "mientras dure el curso". Es decir no sabemos si este contrato va a durar un mes, dos o 9 meses, por lo que lo que si tenemos probado es que a fecha de solicitar la modificación el Sr. Adolfo se encuentra trabajando.

Esta modificación temporal no puede producir efectos extintivos ni siquiera modificadores de la pensión de alimentos, puesto que ni es definitiva, ni la modificación como se ha explicado en párrafos anteriores es de tal entidad como se manifiesta de contrario" ; y, en tercer lugar, por entender "que la situación actual del Sr. Adolfo puede ser provocada, ya que a este letrado le resulta cuando menos curioso que se haga tanto hincapié en manifestar y probar que no tiene ningún bien a su nombre (aun después de 17 años de separación de su pareja). Tiempo más que suficiente como para haber rehecho su vida, adquirido alguna vivienda o por lo menos un vehículo). También resulta curioso que se nos realce tanto el hecho de que tiene separación de bienes lo que suponemos que implicará que los bienes que puedan tener estarán a nombre de su mujer para evitar ser embargados. Por lo tanto tenemos serias dudas de que la disminución de ingresos y la carencia de cualquier tipo de bien a su nombre no hayan sido provocadas. De hecho, como esta parte ya acreditó documentalmente, y además no fue negado por la parte contraria, adeuda una importante cantidad de dinero por pensiones de alimentos impagadas. Pensiones que se han devengado, algunas de ellas, en períodos en los que el Sr. Adolfo estaba trabajando, lo que demuestra que la voluntad del Sr. Adolfo ha sido la de desentenderse de sus obligaciones como padre, tanto las económicas como las personales, y entendemos que esta demanda puede venir motivada con ese afán de desentenderse totalmente de sus obligaciones paternas. No deja de resultar curioso, que cuando el Sr. Adolfo se encontraba trabajando, no pagaba voluntariamente sus pensiones de alimentos, y ahora que manifiesta que no tiene capacidad económica para hacer frente a las mismas, haya procedido a pagar religiosamente el importe de la pensión" .

Finalmente, invoca el criterio mantenido por esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en sentencia dictada en el Rollo de apelación nº 316/2009 , señalando que en dicha resolución se desestimó "una petición de modificación de medidas, en un supuesto exactamente igual al que nos encontramos, básicamente por entender que por el hecho de haber encontrado trabajo de unos meses con posterioridad a la interposición a la demanda suponía que no se había producido una modificación de las circunstancias de suficiente entidad para acceder a la modificación solicitada" .

CUARTO.- El recurso de apelación planteado en los términos que se acaban de reseñar debe ser íntegramente desestimado al carecer manifiestamente de un mínimo fundamento de derecho atendible, compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en los términos que hemos trascrito en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución.

En efecto, todo el planteamiento del recurso de apelación interpuesto se hace descansar sobre el supuesto de hecho, completamente gratuito y apoyado en meras conjeturas de la parte apelante, de que el demandante no realiza una jornada laboral completa, sino de sólo cuatro horas diarias, por su exclusiva voluntad, cuando lo cierto es que no existen en autos indicios algunos que pudieran llevar a sostener que la radical y sustancial pérdida de ingresos del demandante tiene su origen en acto alguno dependiente de su propia voluntad; antes al contrario, como ya se exponía en el Auto de medidas provisionales por la Jugadora de primera instancia, el examen de la prueba documental aportada, especialmente la Vida laboral del actor, pone de manifiesto que su situación económica no es meramente transitoria, sino que viene manteniendo de forma prolongada en el tiempo, sin que exista dato alguno del que pueda deducirse una mejoría en un futuro próximo.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia de conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JUAN BOZAL DE ARÓSTEGUI, en nombre y representación de Dª Paloma , frente a la sentencia de fecha 8 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela en los autos de Modificación de medidas definitivas nº 692/2010 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.