Sentencia Civil Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 728/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. JOSE RAMON NAVARRO MIRANDA

Magistrados

D./Da. MODESTO FERNANDEZ DEL VISO BLANCO

Da ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

Rollo no 728/2010

Autos no 39/2009

Jdo. 1a Inst. no 2 de Violencia-S/C de Tenerife

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de Junio de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante así como por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no39/2009 , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Violencia sobre la mujer, promovidos por Da Trinidad , representada por la Procuradora Sra. dona Sonia González González, y asistido por el Letrado D. Manuel González Gil, contra, D. Romeo , representado por la Procuradora Sra. Da. María del Pilar Fernández de Misa Cabrera, y asistido por el Letrado D. Leopoldo Mesa, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. María Jesús García Sánchez, dictó sentencia el 25 de Junio de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancia de Dna. Trinidad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dna. Sonia González González, y bajo la dirección letrada de D. Manuel González Gil, contra D. Romeo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. María del Pilar Fernández de Misa Cabrera y bajo la dirección letrada de D. Fernando Mesa Hernández, y con intervención del Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO, el matrimonio de los expresados, con adopción de las siguientes medidas:

1o.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija común, Estela , nacida el 24 de mayo de 2002, a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2o.- Se atribuye a las hijas comunes, Estela y Mariana , y a la demandante, el uso y disfrute del domicilio sito en la Calle DIRECCION000 , No NUM000 - NUM001 , Santa Cruz de Tenerife, así como del mobiliario y bienes que componen el ajuar familiar en él existente, sin perjuicio del derecho a la propiedad que sobre tal inmueble ostenten terceros ajenos al presente procedimiento y las vicisitudes del régimen de alquiler del mismo. No ha lugar a establecer en la presente, como pronunciamiento específico, la obligación del demandado de abonar el importe del alquiler de tal vivienda.

3o.- Como régimen de visitas paterno filial en relación a la hija común menor de edad, se establece que el padre podrá tener consigo a su hija Estela durante los periodos siguientes:

a) los fines de semana alternos, desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. La menor deberá ser recogida y reintegrada en el domicilio materno por familiar del padre o persona de confianza de ambas partes, en tanto persista la vigencia de la prohibición de aproximación y comunicación del demandado para con la demandante, y por el progenitor no custodio, o persona de la mutua confianza de ambas partes, si dejare de tener vigencia tal prohibición.

b) la mitad de las vacaciones de Navidad, a tal efecto, las mismas se dividen en dos períodos, el primero comprende desde las 10.00 horas del día siguiente a terminar las clases hasta las 19.00 horas del 30 de diciembre; el segundo comprende desde las 19.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 19.00 horas del día anterior al inicio de las clases, correspondiéndole el derecho de elección de cada periodo durante los anos pares a la madre y durante los impares al padre.

c) la mitad de las vacaciones escolares correspondientes a Carnaval, estableciéndose dos periodos de igual duración, iniciándose el primero, desde las 10:00 horas del primer día siguiente a la finalización de las clases, hasta las 19:00 horas del día en que deba comenzar el segundo periodo establecido según el calendario vacacional del centro en que la menor cursa estudios, el cual comenzará a partir de tal momento y finalizará a las 19:00 horas del domingo inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, correspondiendo el derecho de elección de cada periodo durante los anos pares a la madre y durante los impares al padre.

d) la mitad de las vacaciones de Semana Santa: a tal efecto éstas se dividen en dos períodos de igual duración, el primero comienza a las 10.00 horas del sábado, primer día del periodo vacacional del centro escolar de la menor, hasta las 19:00 horas del día en que deba comenzar el segundo periodo establecido según el calendario vacacional del centro en que la menores cursan estudios, y el segundo que comenzará a partir de tal momento y finalizará a las 19:00 horas del domingo inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, correspondiendo el derecho de elección de cada periodo durante los anos pares a la madre y durante los impares al padre.

e) un mes durante las vacaciones escolares de verano de la menor, a elegir entre julio o agosto, correspondiendo el derecho de elección de cada periodo durante los anos pares a la madre y durante los impares al padre.

Durante la vigencia de la prohibición de aproximación y comunicación del demandado respecto a la demandante, la entrega y recogida de la menor deberá efectuarse en el domicilio materno a través de familiar del demandado o persona de la mutua confianza de las partes, y por el progenitor no custodio o persona de la mutua confianza de las partes, si dejare de tener vigencia tal prohibición.

4o.- Se establece la obligación del demandado, progenitor no custodio, de abonar en concepto de contribución a alimentos para su hija menor de edad, Estela , como gastos ordinarios, la cantidad de 1.800 euros mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la madre de la menor designe al efecto, suma que será revalorizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC para la Comunidad Autónoma Canaria y que publique el Instituto Nacional de Estadística con fecha de uno de enero. Los gastos de carácter extraordinario de la menor, tales como gastos médicos, largas enfermedades y operaciones quirúrgicas no cubiertos por la Seguridad Social, o análogos, serán cubiertos por ambos progenitores por mitad, previa justificación de la necesidad del gasto y de su importe, siendo las discrepancias resueltas judicialmente.

5o.- Se establece la obligación del demandado de abonar como contribución en concepto de alimentos respecto de la hija común, mayor de edad, Mariana , y en tanto la misma carezca de medios suficientes para llevar vida económica independiente y continúe sus estudios y formación académica en sus correspondientes grados, la cantidad de 1.000 euros mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que ésta designe al efecto, suma que será revalorizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC para la Comunidad Autónoma Canaria y que publique el Instituto Nacional de Estadística con fecha de uno de enero. Los gastos de carácter extraordinario que experimente la hija común mayor de edad, Mariana , tales como gastos médicos, largas enfermedades y operaciones quirúrgicas no cubiertos por la Seguridad Social, o análogos, al igual que en el caso de su hermana menor de edad, serán cubiertos por ambos progenitores por mitad, previa justificación de la necesidad del gasto y de su importe, siendo las discrepancias resueltas judicialmente.

6o.- Se establece la obligación del demandado de abonar en concepto de pensión compensatoria a la demandante, la cantidad de 1.000 euros mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la demandante designe al efecto, suma que será revalorizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC para la Comunidad Autónoma Canaria y que publique el Instituto Nacional de Estadística con fecha de uno de enero, y que que devengará los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC .

7o.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento en la presente resolución relativo al establecimiento de obligación compensatoria del demandado a la demandante con arreglo al 1.438 del Código Civil.

8o.- Quedan revocados los consentimientos y poderes otorgados entre los cónyuges.

No ha lugar a realizar ningún otro pronunciamiento, a excepción de la disolución del régimen económico matrimonial que se producirá por ministerio de la Ley una vez firme la presente resolución, ni a efectuar expresa condena en costas.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Encargado del Registro Civil, donde conste inscrito el matrimonio de los interesados.

"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y demandada , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 31 de Mayo de 2.011

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios de carácter económico que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución del vínculo matrimonial en su día constituído entre los esposos ahora contendientes, pues el demandado, don Romeo , discrepando parcialmente del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, interesa de la Sala la adopción de las siguientes medidas, que habrán de sustituir a las recogidas, o denegadas, en la antedicha resolución: a) se rebaje el importe de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de las dos de las tres hijas comunes del matrimonio, por no ajustarse a las necesidades de éstas, en relación con la capacidad económica del padre; y b) que se declare improcedente el derecho a una pensión compensatoria a favor de la actora, por no concurrir los presupuestos a que el art. 97 del C.c . supedita su reconocimiento. Al tiempo, la actora, también recurrente, interesa nuevamente en esta alzada, el reconocimiento del derecho a la indemnización prevista en el art. 1.438 del C.c . ya que en contra de lo expresado en la resolución de la instancia, es en este procedimiento donde corresponde entrar a fijar dicha indemnización, ya que la misma se anuda a la extinción del régimen de separación de bienes, consecuencia de la disolución del matrimonio decretada, concurriendo en esta caso las exigencias legales requeridas para su reconocimiento, por la dedicación de esta parte durante los casi 30 anos que duró la convivencia matrimonial a la atención de la casa y la familia.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93,145 y 146 del citado Código .

TERCERO.- Pues bien, así centrados los términos del debate, la sentencia de instancia estimando, en parte las pretensiones económicas de la demandada, fijó los importes de las pensiones alimenticias a favor de las hijas del matrimonio, Mariana y Estela , en las sumas de 1.000 y 1.800 euros respectivamente, partiendo para ello de las necesidades de aquéllas, y los ingresos del actor, para cuya determinación tuvo en cuenta no sólo la documental aportada, relativa a la sociedad de la que es administrador el recurrente, o su manifiesta vinculación con otra entidad mercantil, de la que es administrador, su padre, o la titularidad dominical sobre un importante patrimonio inmobiliario, que reporta importantes rendimientos, y mobiliario, sino también un conjunto de indicios, como el alto nivel de vida de que ha disfrutado la familia, o los evidentes y ostensibles signos de riqueza en que se enmarca la vida del apelante, que permitieron concluir que su capacidad económica es muy superior a la alegada.

Y a partir de aquí, plantea la parte apelante, como motivo del recurso, que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba. Argumento que este Tribunal no puede compartir ya que un estudio exhaustivo ve la prueba practicada y su ponderación en conjunto nos lleva a compartir en su integridad los argumentos en que se fundamenta la resolución de la instancia, partiendo del planteamiento de que la capacidad económica del apelante es notablemente superior a la referida por aquél, ya que haciendo nuestra la afirmación vertida en la SAP de Asturias de 22 de enero de 2007 , estimamos que "no todos los cambios que se producen en la situación económica de los cónyuges a medida que se agrava la crisis conyugal responden a la realidad, de modo que, en ocasiones, tales cambios son solo transitorios a fin de ofrecer en el juicio una imagen que favorezca las pretensiones de cada uno de los litigantes; de ahí que en estos procesos suele ser tanto más necesario acudir a la prueba indiciaria y de presunciones a fin de averiguar la realidad sobre la que debe operar la resolución judicial...".

Prueba indiciaria y de presunciones, respaldada legalmente en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite aseverar que la realidad económica del recurrente es diversa de la que formalmente se documenta. Así, en cuanto a la entidad mercantil "ISLA VERDE LA PALMA S.L..", no puede admitirse, suficientemente acreditativa su inactividad, a partir de la documental fiscal aportada, por cuanto un conocimiento exhaustivo de su auténtica realidad económica, requeriría de la aportación de toda la documental contable relativa a las cuentas anuales presentadas ante el Registro Mercantil; formalización de los acuerdos pertinentes en orden a la iniciación del correspondiente proceso de disolución y liquidación, atendida la pretendida inactividad de la entidad, etc. Prueba que competía aportar a la parte demandada, ya que siendo cierto que el art. 217 en relación con el art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento civil impone al actor la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, de acuerdo con la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat", también lo es que la misma no tiene un valor absoluto y axiomático. Siendo así que matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue, no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ). Recurso a la facilidad probatoria que consagrada jurisprudencialmente ha pasado a conformar nuestro derecho positivo, a la luz de lo preceptuado en el art. 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento civil en cuanto dispone que "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Por lo mismo que tampoco se puede, al amparo del conjunto probatorio obrante en autos, y especialmente de la situación de indivisión en que se mantiene parte del patrimonio familiar y su explotación por el conjunto de la familia extensa del demandado (padre y hermanos/as), desconocer la vinculación empresarial del demandado con la entidad, LOS LAURELES 102 S.A., por más que documentalmente figure como administrador único de la misma, don Jose Pablo , padre del demandado. Vinculación empresarial que fue reconocida de forma clara y con total rotundidad por el testigo, el Sr. Jose Pablo , que a lo largo del interrogatorio manifestó que todos sus hijos han colaborado siempre en la explotación de sus negocios, que toda la actividad empresarial de la familia se ha realizado por todos en común, y específicamente por el demandado, que ha estado siempre a su lado, aprendiendo la gestión empresarial, ya que "veía en éste a su sucesor". Colaboración que, si bien como admitió el testigo, no se tradujo nunca en la percepción periódica de unos emolumentos, de los que desde luego no hay rastro documental en las actuaciones, no cabe pensar que no fuera objeto de la correspondiente contraprestación económica, como por lo demás reconoció el testigo, que admitió la existencia de dicha compensación dineraria, bien en ocasiones con la entrega en efectivo, bien cubriendo las necesidades de todo orden de la familia de los litigantes.

Asimismo, estimados revelador del importante patrimonio del recurrente, y del alto nivel económico del que hasta ahora ha disfrutado la familia, no sólo los diversos viajes realizados por toda la geografía peninsular así como por el extranjero, atendidas las declaraciones de la actora, del propio demandado, y las testificales de las hijas del matrimonio, y del Sr. Jose Pablo , o la elección de un centro privado para la formación educativa básica de aquéllas, sino también la disponibilidad económica que evidencia atender a los cuantiosos gastos de matrícula, alojamiento en un Centro Residencial, viajes, etc. que generó los estudios de la hija mayor del matrimonio, que cursó su formación universitaria de periodismo, (Título Universitario que expide la Universidad de La Laguna) en un Centro Privado, en un distrito universitario muy alejado de nuestras Islas.

Del mismo modo, también contribuye a la determinación del elevado patrimonio del demandado, y elevado status de la familia, los importantes rendimientos que se perciben por la explotación de diversos inmuebles, a que se refiere la documental obrante a los folios 51 y siguientes de las actuaciones. Así como tampoco se puede desconocer, en aras de valorar la posición y nivel económico del demandado, la titularidad de diversos vehículos (Porsche Carrera, Mercedes Benz, Rolls-Royce, y motocicleta marca BMW) cuya antigüedad en este caso, no desmerece su valor económico, ya que el prestigio de sus marcas, y otras características de los mismos, los convierten en auténticas piezas de museo, así como las embarcaciones deportivas de las que es titular efectivo, más allá de su titularidad formal.

Por todo ello estimamos que la conclusión de la sentencia recurrida acerca del montante de la pensión alimenticia de las hijas de los litigantes, debe ser mantenida, por cuanto tiene como fundamento una apreciación realizada en el plano jurídico de los diversos elementos probatorios existentes, partiendo no sólo de la capacidad económica de ambos progenitores, sino también de que los gastos de educación de las hijas son elevados y singularmente del alto nivel de vida de la familia, en la que se toman en consideración aquéllos que el Juez "a quo" consideran más relevantes para la ponderación.

CUARTO.-Por lo demás debemos recordar que para la resolución del tema que nos ocupa, que tiene a los menores como punto central de la controversia, hemos de traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de instancia, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii". Beneficio del menor que inspira el artículo 93 del CC , -precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a- hijos menores derivados de la crisis matrimonial-, y que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:"Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". Disponiendo por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1o el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral".

Por ello, si bien a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta son las necesidades concretas de los hijos en cada momento, en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, no es menos cierto que el alto nivel económico de la familia del que hasta ahora han disfrutado los hijos, habrá que valorarse y ponderarse, por cuanto este elevado status económico determina que la cobertura de las necesidades de alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos, de las alimentista no puede identificar con el llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad .

En definitiva se trata de que el concepto de alimentos que recoge el art. 93 del Código Civil hay que entenderlo en relación con el art. 142 del mismo texto legal que fija el contenido de la prestación alimenticia, si bien con la ampliación y matización que la jurisprudencia ha hecho en el sentido de que los alimentos se fijarán de acuerdo con el rango y la situación social de la familia, por cuanto la protección alimenticia que se dispensa al menor va mas allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del estatus social de sus progenitores.

QUINTO.- En cuanto a la pretensión de supresión, de la pensión compensatoria debemos empezar por recordar que esta figura se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico civil por la vía del art. 97 del Código Civil en la Ley 30/1981, de 7 de julio , y pese a los evidentes avatares sufridos desde entonces, como el operado por la Ley 15/2005, de 8 de julio , se incorporó a nuestra regulación positiva para aquellos supuestos en que, prescindiendo de cualquier elemento de culpabilidad, la separación o el divorcio supusiera para uno de los cónyuges un desequilibrio económico en relación con la posición del otro y que implicara un empeoramiento en su situación. Pensión compensatoria que según el parecer de la doctrina más autorizada, está llamada a cumplir, entre otras funciones, la de servir de pago diferido de una deuda contraída anteriormente, cuyo fundamento se encuentra los servicios que uno de los cónyuges ha prestado al otro y a la entera familia, así como un mecanismo de corrección del desequilibrio generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio. De este modo cuando uno de los cónyuges se ha dedicado con más empeno a la familia, empleando todo su tiempo en dicha tarea, con renuncia de las legítimas posibilidades de incorporación y estabilización en un trabajo, o pasa a peor situación económica de la que disfrutaba en el matrimonio, puede tener derecho a recibir del otro cónyuge una cantidad que le compense por esa dedicación o desequilibrio. De este modo, y según el sentir más generalizado, la pensión compensatoria pretende sólo suavizar la pérdida de estatus económico que puede sufrir uno de los cónyuges por razón de la crisis matrimonial, de ahí que los parámetros a que ha de atenderse para su fijación son los específicos del art. 97 CC , y los de su modificación los establecidos en el art. 100 CC, esto es las "alteraciones sustanciales de fortuna de uno u otro cónyuge",no los más flexibles fijados en el art. 146 CC , pero teniendo en cuenta la actual perspectiva adoptada respecto de dicha pensión según la cual no pretende colocar a los esposos una situación de igualdad. Estableciendo nuestro legislador, en la proposición segunda del art. 97 C.c en orden a la determinación del montante de la pensión una serie de parámetros muy variados, los cuales confieren a ésta el carácter de un salario deferido (dedicación a la familia, ayuda a la profesión o negocios del otro cónyuge) o incluso el de un salario futuro (dedicación futura a la familia), y hasta, en último extremo, un cierto carácter alimentario (edad, salud, posibilidad de empleo).

De esta configuración legal y doctrinal de la pensión compensatoria se han hecho eco innumerables resoluciones jurisprudenciales existentes en la materia, como así, entre otras, la STS de 10 de marzo de 2009 en la que se que "En torno a la misma, deteniéndonos tan sólo en lo que nos interesa (dejando de lado la posibilidad de su fijación temporal) constituye doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002 EDJ2005/11835 , luego citada por la de 28 de abril de 2005 EDJ2005/62562 , lo siguiente: a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil EDL1889/1 ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....") «se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios» b) Que «La regulación del Código Civil EDL1889/1 , introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio EDL1981/2897 , regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios », c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria , que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempene o pueda desempenar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.». La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil EDL1889/1 no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 EDJ1987/8926 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. CC EDL1889/1 )»). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que senale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil EDL1889/1 (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal".

A esta caracterización de la pensión compensatoria hemos de anadir también los dos criterios de interpretación y aplicación que ha venido originando el artículo 97 CC . La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC. A partir de aquí, senala nuestro Tribunal Supremo que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC EDL1889/1 tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

SEXTO.-La aplicación de estos criterios interpretativos al supuesto que nos ocupa, justifica sobradamente la confirmación de la sentencia recurrida, ya que el reconocimiento de una pensión compensatoria por importe de 1.000 euros mensuales, constituye una medida, que se estima ajustada a las previsiones del art. 97 C.c . en cuanto contribuye a compensar el desequilibrio económico que supone para la ex esposa la ruptura del vínculo matrimonial. Aseveración que pasa, desde luego, por el análisis de la posición económica de las partes contenida en los fundamentos quinto de la resolución de la instancia, que esta Sala hace suyo, en cuanto no ha sido desvirtuado por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En efecto, la larga duración del matrimonio, casi durante 30 anos; la dedicación pasada de la esposa al cuidado de la familia, descrita pormenorizadamente en el fundamento de derecho sexo de la resolución recurrida, en su párrafo cuarto, que damos por reproducida; la dedicación futura al cuidado de la hija menor del matrimonio, al haberse atribuido la custodia; la permanencia en el hogar familiar de otra de las hijas de la pareja, ya mayor, pero dependiente económicamente de sus padres, y la incidencia que ello ha tenido y pueda tener en el desempeno de su actividad profesional, al dificultar la obtención del máximo rendimiento económico; el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno se los cónyuges, justifican sobradamente el mantenimiento de dicha medida ya que la misma tiene como presupuesto la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los ex cónyuges, -que ha sido apreciada precisamente al tiempo de la ruptura de la convivencia conyugal, y que trae causa de la misma-, en cuanto es evidente el empeoramiento de la situación económica de la demandada, que ha visto reducidos de forma significativa sus recursos respecto de la situación económica que disfrutada durante el matrimonio. El desequilibrio económico que ha sufrido la esposa tras el divorcio, que es el presupuesto esencial al que se supedita el reconocimiento de esta prestación compensatoria, es apreciable en este caso, y resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba aquélla antes y después del matrimonio.

SÉPTIMO.- Por último, para resolver la solicitud de fijación de la indemnización prevista en el art. 1438 del c.c. cuyo análisis en el marco del proceso de divorcio, resulta de la propia literalidad del precepto, que ordena al juez senalar, la compensación por el trabajo doméstico, cuando se produzca la extinción del régimen de separación de bienes, que se anuda a la disolución del vínculo matrimonial, ex art. 95 C.c ., hemos de partir de que el fundamento de la indemnización prevista en el citado precepto, inspirada en la Resolución del Consejo de Ministros del Consejo de Europa de 27 de septiembre de 1978 , no es otro que el de resarcir al cónyuge que, en el régimen de separación de bienes, se dedica a los trabajos propios de la casa, y no participa de las ganancias que el otro va generando con su actividad profesional, al quedar éste liberado en gran medida de aquellos, permitiéndole de esta forma proyectar su tiempo y esfuerzo en dicha actividad. Se viene así a suavizar la desconsideración que el régimen de separación supone para el cónyuge que se dedica a la casa, y al que no alcanzan o aprovechan las ganancias del otro. Compensación que, como ha senalado, la práctica unanimidad de la doctrina científica, supone una regla anómala en el régimen de separación, pues, representa una corrección comunitaria impropia de ese régimen. Norma que ha sido considerada, cuando menos, desafortunada, y sobre la que se propone una suerte de interpretación correctora.

Conceptuación legal y doctrinal que es seguida por nuestra jurisprudencia menor. Así, la SAP de Toledo, sentencia de 9 de noviembre de 1999 viene a afirmar que dicho precepto reconoce "una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar que este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, de modo que se trata de una prestación susceptible de cuantificación económica. En efecto, dicha indemnización, a la que se hace referencia en dicho artículo, no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, y hasta la extinción del mismo".

Se trata por tanto de compensar un especial desempeno en los trabajos domésticos, y en definitiva la labor asistencial realizada a favor de toda la familia, con exención de funciones, en este ámbito para el otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio personal y material del primero, con quebranto para éste de expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del matrimonio y el régimen de separación, siendo necesario significar, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Navarra (sentencia de 10 de febrero de 2004 ), en una interpretación armónica y lógica del precepto estudiado, "que el trabajo en el hogar familiar se computará, a los fines pretendidos, cuando uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se revela desproporcionado en relación a la aportación del otro cónyuge, al momento de la extinción del régimen de separación; en suma, si dicho trabajo doméstico y asistencia no ha constituido una sobre aportación al sostenimiento de las cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico previsto en el precepto antes mencionado. Se trata pues de una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, cuya cuantificación económica, habrá de hacerse en función a las características y la intensidad de la dedicación de uno de los cónyuges, en este caso la esposa, al cuidado del hogar familiar así como en atención al sueldo que una tercera persona cobraría por realizar tales trabajos, no por lo tanto como interesadamente pretende la recurrente en función de las ganancias o incremento patrimonial que haya tenido el otro cónyuge durante el tiempo que duró la vida en común, pues el mencionado precepto es claro y solo contempla una compensación por el trabajo prestado en la casa. Otra cosa sería que hubiera contribuido a la actividad profesional del otro y a su mejora patrimonial desinteresadamente, en cuyo caso podría haber derecho a una compensación por el trabajo realizado en este ámbito, pero no en base al precepto citado que solo contempla el trabajo en la casa. Requisito para tener derecho a tal compensación propia del régimen de separación de bienes es que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que el aportado por el otro cónyuge, que de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo para dedicarse a su actividad profesional o negocia al tener cubiertas todas sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte. Pero si la dedicación de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio ha sido similar o pareja, como se trata de una indemnización compensatoria del desequilibrio basado en el trabajo dedicado al hogar familiar, al no haber tal desequilibrio en la actividad desarrollada por cada uno en el hogar desaparecería el fundamento de la compensación porque no habría nada que compensar. En definitiva, la compensación que establece el art. 1438 requiere que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de los cónyuges sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, como determina el artículo 1437 del Código Civil , al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título".

Resulta esclarecedora en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 7-7-2001 (JUR 2001, 274492) que indica que esta dedicación y falta de ingresos, priva o limita las posibilidades de obtener unos ingresos económicos que le permitan formar su patrimonio privativo e incluso acceder con posterioridad al mercado de trabajo, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte que hace suyos exclusivamente, todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares. Esta prestación, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 21-3-2000 "parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando ésta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación .... No se trata, pues, de abonar por esta vía lo que se tendría que haber abonado por ese trabajo en el hogar a tercera persona pues se podría decir que de esa forma se pagaría al cónyuge lo que previamente se consideraría como contribución a las cargas del matrimonio por su parte, sin perjuicio de que este criterio haya sido tenido en cuenta a la hora de cuantificar esta compensación en alguna sentencia, no es ésta la razón de ser de esta especial disposición, ni podía serlo".

En el presente caso no hay razón o fundamento que justifique el reconocimiento de la indemnización que pretende Da Trinidad en base a las siguientes consideraciones.

Primero, porque, haciendo nuestro el razonamiento expresado en la sentencia de la AP de Alicante de 23 de noviembre de 2001 , "hay pruebas en autos que ratifican la presunción usual que la realidad social nos muestra continuamente de que en un matrimonio con la capacidad económica de los litigantes, el trabajo para la casa, en su sentido más estricto, constituye una serie de atenciones que suelen estar suficientemente cubiertas por el servicio doméstico". Aspecto este ciertamente relevante y que explica y fundamenta la solución seguida, por la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de 10 de junio de 2010 , al razonar que " En el caso de autos, no se puede soslayar que la familia contaba con la ayuda de servicio doméstico interno para la realización de las labores del hogar y el cuidado de los hijos; de manera que aunque la madre dedicara parte de su tiempo a ellos, mientras el esposo debía viajar durante la temporada taurina, ambos participaron en la educación y asistencia de todo tipo a sus hijos; sin que la actora se viera privada del tiempo necesario para poder completar sus estudios o desarrollar cualquier actividad laboral fuera del hogar familiar. No parece, por tanto, lógico considerar que el trabajo para la casa se hubiera convertido, como invoca la recurrente, en un serio impedimento en su contra para ascender en su vida profesional, sacrificándose en beneficio del marido y permitiendo a éste lograr unos rendimientos económicos que no habría conseguido de otra forma. En este sentido, es evidente que actividad profesional de aquel permitió al matrimonio alcanzar un buen nivel de vida y disponer de servicio doméstico interno para que la demandante dispusiera del tiempo libre necesario con el fin de seguir estudiando o, en su caso, trabajar fuera del hogar; y, en consecuencia, sin exigir que la dedicación de ésta a la casa pudiera convertirse en factor determinante de un supuesto enriquecimiento del esposo, sometido a la exigencia de una compensación a favor del otro cónyuge por vía de la indemnización que contempla el artículo 1438 del C.Civil , tal y como se ha resuelto en sentencia".

Segundo, porque ese alto nivel de vida de la familia, que permite presumir fundadamente que la realización del trabajo doméstico estuvo a cargo de terceras personas, permitió a la actora iniciar, constante matrimonio y culminar con éxito sus estudios de derecho, así como desarrollar más tarde, desde 1996, su actividad profesional ininterrumpidamente, primero en el Consorcio de Aguas y después como secretaria judicial.

En consecuencia, estima la Sala que en el caso de autos, el matrimonio de cuya disolución se trata, podemos presumir, en atención al conjunto de prueba obrante en autos, ha dispuesto siempre de servicio doméstico, como es habitual en familias del nivel económico elevado como la que nos ocupa. Si la actora no trabajó, durante algún tiempo fuera del hogar conyugal fue porque estaba completando su formación académica, pero no porque tuviera que atender exclusivamente el hogar familiar, dedicando todo su tiempo a esta tarea y liberando al matrimonio de la carga económica de pagar el servicio doméstico, con sacrificio de sus intereses personales.

Por todas estas razones estima la Sala que en este caso no concurren los requisitos necesarios que se desprenden del art. 1438 del Código Civil para el reconocimiento de la compensación que el citado precepto contempla por el trabajo pasado aportado para la casa, por lo que debe desestimarse este motivo de impugnación de la sentencia, y desestimarse la petición que al respecto formula la apelante dona Trinidad .

OCTAVO.- La especial naturaleza del tema debatido y las dudas que habitualmente surgen a la hora de dirimir cuestiones como la de autos, justifica que no proceda procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la presente apelación, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de don Romeo y dona Trinidad y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.