Sentencia Civil Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 162/2011 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00261/2011

SENTENCIA núm. 261/2011

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En Zaragoza, a Dieciocho de Abril de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 338/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 162/2011, en los que aparece como parte apelante-apelada Dª Melisa y D. Teofilo representados por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ y asistidos por el Letrado D. JOSE ANGEL GRACIA FEDERIO, y también como parte apelada-apelante, GIL BERGES 2 SA , representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS BEL ARBUNIES, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de abril de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª BELEN LOPEZ LOPEZ, en representación de D. Teofilo , actualmente fallecido, y Dª Melisa , contra GIL BERGES 2 SA, representado por la Procuradora Dª Mª PILAR ARTERO FERNANDO, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento sobre el piso NUM000 NUM001 de la esc. NUM002 , del inmueble sito en el nº NUM003 de la CALLE000 , CALLE001 y CALLE002 , de Zaragoza y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a devolverle la cantidad satisfecha como parte del precio, más los intereses legales y las costas procesales.".

SEGUNDO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de ambas partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y, tras los trámites legales, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de abril de 2011.

CUARTO. - En la tramitación estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- La parte actora, Dª Melisa , y la demandada, GIL BERGES 2 SA, recurren la sentencia que estimó en parte la demanda que la primera dedujo juntamente con su marido, D. Teofilo , fallecido durante la sustanciación del pleito, contra la segunda, en la que pedían la nulidad por falta de las menciones legales obligatorias, y, subsidiariamente, la resolución por incumplimiento por falta de entrega en el plazo de "mediados de 2008", ofrecido verbalmente, de las fincas objeto del contrato de 6-6-2007, por el que los primeros compraban a la segunda las viviendas NUM004 NUM001 escalera NUM004 y NUM000 NUM001 escalera NUM002 , los garajes nº NUM005 y NUM006 y el cuarto trastero nº NUM007 (sótano - NUM008 ) del inmueble que proyectaba construir en el solar sito en el nº NUM003 de la CALLE000 , CALLE001 y CALLE002 de esta ciudad por un precio de 853.437'19 € más el IVA correspondiente, así como la devolución de la suma de 273.953'24 € entregados a cuenta de dicha compra.

La juzgadora de primer grado rechaza la pretensión de nulidad, pues entiende que aun cuando es cierto que el contrato no especifica fecha cierta de entrega de las viviendas en contra de lo prevenido en el art. 5.5 RD 515/1989 y el art. 60 RDLeg. 1/2007 , ello no da lugar a la nulidad del contrato, sino a que sea fijada una judicialmente en aplicación de lo dispuesto en los arts. 10 Bis.2 LGCU (hoy 83.2 RDLeg 1/2007 ) y el art. 1128 CC ; y estima la resolución por incumplimiento tan solo en relación con la vivienda situada en el piso NUM000 NUM001 escalera NUM002 , al entender que la misma no ha sido terminado todavía y su terminación no se halla prevista hasta dentro de dos años. La rechaza en cambio en relación con el otro piso, los garajes y trastero por entender que los mismos se hallan ya prácticamente terminados, por lo que respecto a ellos no aprecia incumplimiento alguno. Finalmente, condena a la promotora a devolver la suma entregada a cuenta y condena a éste al pago de las costas de la primera instancia, y ello pese a que el fundamento de derecho nº 5 afirma que no ha lugar a su especial imposición dadas las reglas del art. 394 LEC .

SEGUNDO .- Recurso formulado por la parte actora.

Solicita dicha parte en su recurso que se declare la nulidad pedida, o, subsidiariamente, la resolución del contrato, también en relación a la vivienda de la escalera NUM004 y a los garajes y trastero comprados que fue denegada en la sentencia, a cuyo efecto insiste en las razones expuestas en su demanda, esto es, la falta de mención de la fecha de entrega en el contrato de compra de vivienda en construcción, e incumplimiento del plazo verbalmente ofrecido de entrega que sostiene esencial.

Pues bien, la cuestión sobre si la falta de determinación exacta de la fecha de entrega de la vivienda vendida en construcción es causa de nulidad por incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 5 RD 515/1989 y 60 RDLeg. 1/2007 ha sido objeto de examen en nuestras SAP 218/2010, de 12 de abril, 517 2010, de 13 de septiembre y 165/2011, de 7 de marzo. En ellas nos pronunciamos en sentido contrario a tal posibilidad, y optamos por la solución de reintegración del contrato al amparo de lo establecido en el art. 83.2 RDLeg 1/2007 .

Así, con carácter general hemos afirmado (SAP 174/2010, de 22 de marzo) la mera falta de plazo para la entrega de la finca no necesariamente supone un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, cuando no se acredita cuál es ese desequilibrio por implicar un perjuicio para los consumidores en provecho del oferente.

En concreto, en un pleito entablado por otro adquirente contra la misma promotora por la misma obra (SAP 165/2011), dijimos que:

"Alegan los actores la inexistencia de plazo para la entrega fijado en el contrato y la infracción del art. 1.256 del Cc . Alega la demandada que a la vista de las circunstancia de la construcción de la promoción no era posible fijar un plazo.

Ciertamente no niega la Sala la peculiaridad y dificultad de la promoción inmobiliaria realizada por la demandada, pero ello no obsta a la fijación de un plazo de entrega, pues el art. 5.5 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril establece que "en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación".

En el presente caso, la falta de un término determinaría al juez a su fijación art. 1.128 del Cc ,-Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor-, sin embargo dado que es la propia parte demandada la que pactó con la eficacia referida en el antecedente anterior un plazo de entrega de la vivienda, ha de estimarse que la integración de los términos del contrato ha de realizarse en primer lugar por lo que resulte de la voluntad expresada por las partes, pues el plazo, constituye un elemento necesario del contrato."

La aplicación del anterior criterio al presente supuesto determina la desestimación del motivo de apelación.

TERCERO .- El segundo de los motivos de apelación insiste en la petición subsidiaria de resolución del contrato por incumplimiento por la vendedora de la obligación de entrega de las viviendas en relación con la ubicada en la escalera NUM002 .

La recurrente sostiene que hubo un compromiso verbal de entrega para mediados del año 2008, lo que ha sido negado por la demandada y la sentencia recurrida.

Sobre tal extremo no existe prueba alguna que oponer a la conclusión alcanzada por la juzgadora de primer grado, pues en ninguna de las comunicaciones que los actores dirigieron a la demandada en relación al contrato -nos referimos a las comunicaciones de 25/2/2009 (folio 50), y 20/10/2009 (folio 56)- se hace mención a tal fecha de entrega, y a tal fin es de señalar la confusión al respecto que se deriva de la lectura del siguiente párrafo de la última de ellas:

"Dado el tiempo transcurrido, han pasado más de 28 meses (desde el 7 de junio 2007 hasta el 7 de octubre 2009), desde la fecha fijada por ustedes para su entrega debidamente entregados siendo este el día en el cual no se ha materializado la entrega prometida"

No obstante lo cual, la sentencia afirma y la demandada no discute que hubo un importante retraso en la ejecución de la obra, sobre todo en relación a la ubicada en la escalera NUM002 , cuya construcción se hallaba en torno al 80% - 85% al día de la sentencia de primer grado, a diferencia de la otra vivienda y demás elementos adquiridos, que se hallan terminados y pendientes tal sólo de solo de solucionar un problema en el transformador, retraso que ha llevado a la juzgadora de primer grado a declarar la nulidad de la venta en cuanto al piso no terminado.

Es por ello que el debate no se plantea ya sobre la existencia o no de retraso, sino si supone un incumplimiento esencial del contrato, lo que nos conduce a la problemática de las consecuencias de la mora en la entrega de las viviendas adquiridas en construcción.

Sobre ello no hemos pronunciado reiteradamente, siguiendo la doctrina marcada por el TS, en el sentido de entender que el mero retraso en el cumplimiento de las obligaciones no supone un incumplimiento capaz de provocar la resolución del contrato en aplicación de la condición resolutoria tácita establecida en el art. 1124 CC , a menos que el plazo se halle establecido como esencial, o tal condición se derive de las circunstancia concurrentes (SAP nº 482/2010 y 735/2010).

Criterio éste que recogemos y explicamos con detalle en la ya citada sentencia 165/2011 en la que decidimos la reclamación de otro de los adquirentes, y a la que aquí nos remitimos.

En cuanto a las circunstancias del concreto caso, la inexistencia del plazo contractual, el hecho de que la adquisición tuviera por objeto elementos que excedían de las necesidades de habitación que los actores que estos señalan como imperiosas, la falta de mención a tal carácter esencial en al burorfax de 20-10-2009 en el que los actores pretendieron la resolución, y las explicaciones que en el mismo daban a tal fin, revelan que no es cierto que la compra realizada lo fuera en contemplación de un plazo esencial para la terminación de las obras y para la entrega de los elementos adquiridos, y a tal efecto no parece ocioso transcribir dicha comunicación :

"Ahora bien, nuestra decisión no radica, única y exclusivamente, en el incumplimiento por su parte del plazo de entrega, el cual, ni decir tiene ha vulnerado todas nuestras expectativas, sí no también y, en mayor medida a nuestras especiales condiciones personales que han variado sustancialmente desde el momento de la firma del señalado contrato -Don Teofilo , se ha agravado notablemente en su enfermedad estando impedido para cualquier actividad económica-. Circunstancias personales que unida a la crisis económica actual, hacen que, a día de hoy, nos encontremos con la imposibilidad, real y manifiesta, de poder afrontar el pago de los plazos pendientes del precio estipulado.

Todo ello, como citamos, por la perdida cierta de nuestro poder adquisitivo. La descrita situación, nos obliga comunicarles nuestra decisión de dar por resuelto, con esta fecha el contrato de compraventa de anterior referencia. Dicha resolución contractual no anula el derecho que nos asiste a que Uds. nos devuelvan las cantidades por nosotros a Uds entregadas a cuenta del precio pactado, según contrato resuelto."

En consecuencia, procede la desestimación del recurso también en cuanto a su petición subsidiaria dirigida a obtener la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa en relación a la vivienda de la escalera NUM004 , plazas de garaje y trasteros.

CUARTO .- Recurso formulado por la parte demandada.

Discute dicha parte la resolución del contrato en cuanto a la vivienda cuya construcción se halla en estado más retrasado, y a la que la sentencia da lugar en razón del incumplimiento de la obligación de entrega.

La aplicación del criterio expresado para resolver la petición subsidiaria contenida en el recurso de la parte actora conduce a la estimación del recurso ahora estudiado, pues si hemos entendido que no ha sido establecido plazo alguno como esencial para el cumplimiento de la obligación de entrega de las fincas vendidas no cabe dar lugar a la resolución por su inobservancia.

Ahora bien, como dijimos en la ya citada SAP nº 165/2011, en que resolvimos un litigio sobre la misma promoción, no cabe mantener la indefinición del tiempo de la entrega, por lo que ha de ser fijado por esta Sala en uso de las facultades que le otorga el art. 1128 CC , plazo que ha de ser tenido como esencial dados los términos del requerimiento de resolución de 20-10-2009 y la posterior interposición de la demanda pidiéndola el día 11-2-2010. En aquélla ocasión establecimos un plazo esencial de entrega hasta el día 1-9-2011, y no se aprecian razones para variarlo.

Lo dicho conlleva la estimación parcial de la demanda y la de ambos recursos

QUINTO .- En lo que se refiere a las costas de primer instancia, las mismas vienen impuestas a la parte demandada, pese a que en el fundamento de derecho que razona sobre las mismas se dice que no ha lugar a su especial imposición.

La demandada si bien no hace expresa mención a esta cuestión en su recurso, sí pide en su recurso la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la parte actora, por lo que somete aquélla a la consideración del tribunal.

Pues bien, no existe duda de que pedida la resolución de contrato no se da lugar a ella, pero se establece un plazo esencial para la entrega de lo vendido, por lo que la estimación de la demanda es parcial, lo que excluye la condena en costas conforme a lo establecido en el art. 394 LEC .

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC, y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

estimar en parte los recursos formulados contra la sentencia de fecha 25-11-2010 dictada por la Ilma. Sra. Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 en los autos nº 338/2010, que revocamos en el sentido de desestimar las pretensiones de resolución del contrato que se deja expresado, fijar el día 1-9-2011 como último del plazo que establecemos como esencial para el cumplimiento de la obligación de entrega de las fincas compradas, desestimar asimismo petición de condena a devolver las sumas entregadas a cuenta de dicho contrato, y dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en costas que contiene.

No se hace imposición de las costas ocasionadas por ninguno de los recursos.

Devuélvanse los depósitos constituidos para su interposición.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite. Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.