Sentencia Civil Nº 261/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 214/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 261/2012

Barcelona, diez de mayo de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María del Carmen Vidal Martínez

Iolanda López Morales

Rollo n.: 214/2011

Juicio Ordinario n.: 1129/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Rubí

Objeto del juicio: nulidad de contrato de permuta de tipos de interés (collar) y condena a restituir las cantidades liquidadas

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Banco Santander Central Hispano, S.A.

Abogado: A. Gil Maristany

Procurador: I. Lago Pérez

Apelado: 22 Arroba Sant Cugat, S.L.

Abogado: J.M. Rebollo Blasco

Procurador: J. Mundet Salaverría

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

1.1 El día 24 de noviembre de 2009, 22 Arroba de Sant Cugat presentó demanda en la que solicitaba que se declare la nulidad del contrato de opción de tipo de interés "Collar" de 20 de mayo de 2008, por falta de consentimiento, y, subsidiariamente, se declare su anulabilidad por dolo reticente, o por error. También de forma subsidiaria pide la nulidad de la cláusula que establece el floor y el cap, por quebrantar la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, resultando abusivas. Por último, pide la restitución de la totalidad de las cantidades liquidadas por dicho contrato, más intereses legales desde la fecha en que fueron retiradas las cantidades de la cuenta bancaria, así como cualquier otro coste y las costas.

Relata que la demandada le indujo, con falta de información, a suscribir un producto financiero que no precisaba. En el proceso de construcción de unas obras, obtuvo financiación parcial de un tercero (Caja Castilla la Mancha) y un complemento de financiación con la demandada, el 18 de julio de 2007 (3,5 millones de euros, "póliza de IVA", más el compromiso de otros 30 millones de euros, de crédito hipotecario, que no se consumó), bajo la condición de suscripción de un "swap bonificado reversible media" (importe nocional de 33.200.000 euros, a 3 años, f.177), que se le justificó como un seguro frente al riesgo de subida de los tipos de interés, cuando no lo era.

Dice no ser profesional (afirma que desconoce el mercado de los tipos de interés) y reitera que el préstamo de hipoteca, finalmente, no se concedió, aunque el 9 de octubre de 2007 suscribió una póliza de descuento con la demandada por 450.000 euros (f.209). El inicial swap produjo tres primeras liquidaciones positivas (por 1.140.326,86 euros -f.17), que la actora devolvió al banco cuando el 20 de mayo de 2008 se sustituyó el swap por un collar, sin coste (cuando ya se anunciaba la primera liquidación negativa). Dice que este segundo producto se encuadraba en una "visión alcista" del cambio del Euribor de referencia y se fijó un cap del 6% y un floor del 4,56% y que a partir de entonces todas las liquidaciones han sido negativas (544.926,36 euros, f.31, hasta agosto de 2009), al haberse desplomado el Euribor y ser el pacto sobre un capital ficticio, no concedido.

Afirma que el swap no está vinculado al préstamo hipotecario (que, reitera, finalmente no se otorgó) y que firmó otras dos pólizas de crédito el 18 y el 23 de julio de 2008, por 1.210.128,88 (f.309) y 1.200.000 euros (f.322) y la demandada avaló a la actora (f.334 y 340) frente a otro financiador, Mutualidad de la Abogacía, que "compró" plantas y plazas de garaje para "revenderlas" a la actora (f.371 y 402 a 611), con un margen del 5% anual, y añade que la actora compensó el aval de la demandada con pólizas de seguro de vida en la filial Santander Seguros (f.344 a 352), y una imposición a plazo fijo de 1.117.000 euros (f.353), y hubo otras operaciones replicadas, todo pignorado (f.355 a 370, 383 y 392, 398,655, 662 a 665).

Dice que la demandada impuso y ella aceptó, para evitar el colapso financiero, el 26 de junio de 2009, constituir una hipoteca de máximo por 5.658.750 euros (f.676), para garantizar las liquidaciones de la contragarantía de aval, el collar (hasta 1.600.000 euros) y una nueva póliza de crédito de 400.000 euros, que suscribió dicha póliza (f.1172) y otras dos de pignoración por 1.545.000 (f.1184) y 1.000.000 euros (f.1190), e hizo nueva imposición a plazo fijo de 1.145.000 euros (f.1196). Rescató las pólizas de seguro, con pérdidas, y finalizó la obra (f.1207).

Concluye que buscaba financiación y no jugar a riesgo cuando suscribió el collar, que no se le informó, ni se le sometió a test y que el banco sabía que el Euribor iba a caer. Invoca los arts. 7 , 1261 , 1265 , 1266 y 1303 C.c ., el art. 78 bis de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores (sobre la noción de minorista), el art. 79 bis, las Directivas MIFID y las reglas sobre contratos de adhesión.

1.2 El Banco de Santander contesta y alega que la actora es una sociedad mediana, con un capital de 12 millones de euros, parte de un grupo de empresas entre las que hay una de consulting, experta y conocedora del producto swap y sus riesgos y no consumidora. Niega el compromiso de hipoteca y el error o dolo y dice que realizó el test de conveniencia (documento n.7 de la contestación).

Sostiene que no reclamó nada del primer swap por deontología profesional y que la actora suscribió el segundo, pólizas de pignoración ante notario y la hipoteca de máximo, lo que confirma que conocía el producto. Dice que informó debidamente y que no podía adivinar el futuro, que no hubo dolo, ni error. De forma subsidiaria, pide la compensación con las liquidaciones abonadas ( art. 1303 C.c .).

1.3 La sentencia recurrida, de fecha 26 de octubre de 2010, después de resumir las actuaciones y, en lo que aquí interesa, dar cuenta de la jurisprudencia sobre error, analiza el importe nominal del contrato, supuestamente fijado en relación con el endeudamiento con otras entidades bancarias- deuda CIRBE-, según la testifical, pero del que concluye que no consta la forma de su determinación, lo que considera negligente y suficiente para anular el consentimiento de la actora. El juez considera que el actor es minorista protegido por las normas MIFID y el art. 79 y 79 bis LMV y estima el error en el consentimiento.

A continuación, entiende que la demandada no hizo los test de conveniencia e idoneidad (sólo se hizo uno, de conveniencia, con un solo administrador) y que informó de forma engañosa (analiza las cláusulas del contrato que destacan un supuesto contexto alcista y considera que el Euribor nunca estuvo por encima del 6%, lo que suponía que el contrato solo podía presentar liquidaciones negativas para el cliente). Destaca también que no es clara la forma de cancelación (con oscuridad, art. 1288 C.c ., e infracción del art. 79 LMV sobre información de costes adicionales). Concluye que hay un claro desequilibrio de prestaciones (con violación del art. 8 LCGC 7/1998, reclamando la demandada más de un millón de euros) y sienta como efecto la restitución de todas las cantidades liquidadas, con sus intereses. En suma, estima íntegramente la demanda y condena a Banco Santander Central Hispano S.A. a restituir a 22 Arroba Sant Cugat S.L. la totalidad de las cantidades liquidadas en virtud del contrato Swap Collar de 20 de mayo de 2008, más los intereses legales a contar desde la fecha en que dichas cantidades fueron retiradas de la cuenta bancaria de la propia actora hasta la fecha de la sentencia, en la que empezarán a devengarse los intereses previstos en el art. 576 LEC , así como a cualquier coste que se haya generado con ocasión de dichos cargos, e impone las costas procesales a la parte demandada.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, pues habría expuesto en la contestación a la demanda que el importe nominal o nocional correspondía a la financiación de otras entidades acreditada por el CIRBE, sin que se haya probado la pretendida cobertura de una hipoteca. Añade que el segundo swap era renovación del primero, cuya validez no se ha negado (era más beneficioso para la actora, por ser "menos negativas" las liquidaciones), e invoca el art. 19 de la Ley 36/2003 , y que no se ha probado error en el consentimiento. Prosigue diciendo que el destinatario del test es la sociedad y nos los administradores, y reitera que la actora tenía expertos en finanzas. Niega nuevamente el error y el dolo, sostiene que la cancelación viene regida por el art. 1124 C.c ., y destaca que la actora aseguró el swap con hipoteca de máximo.

El apelado se opone, en la primera parte de su escrito con reiteración argumental más que con defensa de la sentencia o impugnación de los argumentos de contrario. Sostiene después que la primera permuta se suscribió para gozar de liquidez y financiar la obra (a cambio de un millón y medio de euros -f.2362), con base en el diferencial entre tipo fijo y Euribor fijo (lo que resultaba erróneo) y se renovó ocultando la demandada la deuda que para ella había generado la primera permuta (f.1563) y que pretendía recuperar fijando un "suelo" más alto y alargando la permuta a cinco años. Reitera el iter negocial y que buscaba financiación y no productos especulativos, ni de cobertura de tipos de interés. Defiende la sentencia en cuanto a la apreciación de error y dolo (dice que la demandada le engañó, conociendo la tendencia a la baja del Euribor), con mención de la declaración de la Sra. Laura (minuto 55) y con defensa de la autonomía conceptual y económica de las dos permutas y de la segunda respecto a las operaciones con otros bancos. Añade que el test no se hizo con dos administradores mancomunados, que no había expertos financieros en la empresa y que faltó información e idoneidad en el asesoramiento del producto. Defiende también la oscuridad de la cláusula de cancelación y la asimetría de las prestaciones.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 14 de marzo de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 12 de abril 2012. La parte apelante instó la suspensión por prejudicialidad penal, que fue denegada por providencia, firme, de 19 de diciembre de 2011. Consta que por auto del Juzgado de Instrucción n.7 de Rubí de 2 de marzo de 2012 se desestimó recurso de reforma contra el archivo de las actuaciones. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. NOCIONES PRELIMINARES

1.1 Un swap , en sus diversas modalidades (C ap, floor, collar , etc.), puede definirse como un instrumento financiero, que se articula como una permuta, conforme al cual dos partes acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo con una fórmula preestablecida y que se liquida periódicamente por las diferencias. Fijada la barrera (el Euribor a 3 meses, en la mayoría de los casos, de en torno al 5% para la época del contrato que aquí estudiamos, mediados de 2008) y unos topes de oscilación "aceptables" (6% y 4,54%, en este caso), se pacta que, para el caso de superarse el techo ( cap ) el banco compensará al cliente, mediante el pago del exceso (evitando así que el precio del dinero prestado se encarezca) y, en contrapartida, para el caso de superarse el suelo ( floor ), es decir, que el tipo de referencia caiga, el cliente, cuya operación, vinculada o no, está pactada a un precio, asegura al banco que no dejará de cobrarlo, abonando la diferencia.

Para un cliente bancario, el objetivo es, en principio, neutralizar los pagos variables de su financiación y hacerlos fijos (evitar el riesgo de que, por evolución al alza del tipo de referencia de interés, se dispare el coste del dinero que toma a crédito). El cliente puede también pretender, simplemente, una inversión a riesgo (en cuyo caso, es inversionista sometido a la LMV) o, eventualmente y como sucedió en este caso, conseguir liquidez de caja a un determinado precio. Así, 22 Arroba percibía las liquidaciones trimestrales según Euribor, y pagaba a final de año la liquidación, de forma que disponía de tesorería momentánea, aunque a riesgo de un precio elevado final.

Para la entidad bancaria, la finalidad inicial es obtener una sobre retribución respecto al interés variable establecido en otras operaciones con el mismo cliente y así asegurarse una rentabilidad mínima (presume que la bajada del tipo de referencia provocará a su favor liquidaciones más o menos favorables y "compensará" un precio del dinero "bajo", según mercado). El banco, que asume el riesgo de la devolución por superarse el techo, frecuentemente "reasegura" su riesgo. En otras ocasiones, compensa el swap con una operación "espejo" inversa. También es posible que, como intermediario financiero, simplemente ofrezca el producto a cambio de una comisión o "margen" (en cuyo caso, queda sometido a la legislación del Mercado de Valores). En el presente caso, el collar se utilizó como producto de financiación, a interés referido a las oscilaciones, a la baja del Euríbor.

El producto swap , derivado OTC (over the counter), no está supervisado por la CNMV cuando se negocia particularmente, sin entrar en el mercado de valores, y en principio es un producto de activo para el cliente bancario (que busca con él contener las fluctuaciones al alza de los tipos de interés variable), aunque, por su carácter aleatorio, puede convertirse en instrumento financiero de pasivo (si el diferencial entre el tipo de referencia y el de floor evoluciona a la baja). El valor del instrumento deriva de la evolución de los precios de otros activos (subyacentes), en concreto de la evolución de los tipos de interés, referidos a la evolución del Euribor en la mayor parte de los supuestos litigiosos que contemplamos, en los que se plantea, para el cliente bancario, como una operación de cobertura (del riesgo de aumento del interés variable retributivo) y no como una operación de inversión (especulativa o de ganancia).

Su previsión y regulación está contemplada por la Ley 35/2003, el Real Decreto 1309/2005, el Real Decreto 1282/2010, el art. 1 e ) de la Orden Ministerial de 10 de junio de 1997, la Orden EHA/888/2008 y la Circular 6/2010, de la CNMV.

En principio, por tanto, este tipo de contrato responde al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .). En el caso que analizamos, aparece el collar como un instrumento financiero para conseguir liquidez trimestral (cobro de liquidaciones sobre el nocional con aplicación del valor Euribor), mediante una retribución anual que se fija en razón de la evolución del mercado (diferencial entre Euribor presunto y el real, por debajo del 4,56%).

1.2 La fijación del importe nocional en un swap o collar no supone una inversión monetaria de ninguna de las partes, de manera que la cantidad a la que se hace referencia como "importe nominal" del contrato es solo un valor abstracto o pactado a efectos de cálculo de los tipos de interés que se pretenden permutar y en ningún caso supone un desembolso, ni la recepción de dicha cantidad por ninguna de las partes.

La fijación del importe nocional es elemento sustancial en el contrato de permuta financiera, tanto si se trata de operación meramente especulativa, como si es de cobertura, o de crédito. Cuando actúa como cobertura o como instrumento de crédito, usualmente se pone en relación con la suma de los capitales de todas las operaciones llevadas a cabo por el banco con el cliente. En operaciones de cobertura, el importe nocional suele responder al monto del conjunto de operaciones y riesgos que la entidad presume que llegará a asumir con el deudor.

Es sobre esa cifra que el banco busca la sobre retribución y el cliente controlar el exceso de los tipos de interés variables. Por ello, el importe nocional lo suele fijar el banco, como mínimo, en consideración al importe del negocio jurídico al que quiere vincularlo (los límites del riesgo y la duración de las operaciones) y por eso los valores nocionales de los swaps son tan altos, aunque el interés en juego no es el nominal de la operación u operaciones de base (préstamos, descuento, etc.), sino, simplemente, el referente cuantitativo de riesgos totales, con base al cual se calculan las liquidaciones periódicas. Es posible fijar el riesgo en relación con las operaciones con otras entidades bancarias, pero en tal caso la carga de la prueba corresponde a quien lo alega.

2. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS "SWAPS" Y DE LOS "COLLARS"

Dado que la problemática aquí planteada se ha presentado ya en otros casos, vale la pena recoger la opinión de las diversas Secciones de esta Audiencia Provincial, que, por una parte, es favorable a la consideración de que los contratos de permuta financiera incurren en una falta de información y provocan error del consentimiento, si no dolo reticente, y producen un desequilibrio prestacional, y, por otra, defienden en determinados supuestos su pleno valor, conforme al principio de autonomía de la voluntad:

a) Se valora que corresponde a los bancos ofrecer los tipos de interés variables o fijos y que estos productos pueden producir resultados muy negativos para el cliente en un escenario de continuas y fuertes bajadas, de forma que las importantes diferencias que aplican las entidades financieras sobre un mismo préstamo hacen desistir a los clientes del tipo fijo casi siempre; y se considera que esta diferencia resume el resultado, en cada momento, de los estudios de mercado de las propias entidades financieras, en la prospectiva a corto - medio plazo de la evolución de los tipos y su conocimiento al respecto en cuando a su probable evolución; se añade que no se utilizan fórmulas claras, desde un punto de vista aritmético, y que las permutas no vienen acompañadas de ninguna simulación de los diferentes posibles, con una información insuficiente y contradictoria, en especial, en algunos casos, sobre la inexistencia de "suelo" (SAP, Civil sección 11 del 30 de Enero del 2012 (ROJ: SAP B 567/2012) i SAP, Civil sección 11 del 16 de Diciembre del 2010 (ROJ: SAP B 10107/2010);

b) También se ha dicho que, "seguramente se han utilizado inadecuadamente fórmulas contractuales (swaps) para particulares cuando nacieron como productos para grandes inversores, con conocimientos profundos sobre el funcionamiento del sistema financiero, mercados de valores" y que "se han comercializado como seguros o contratos de cobertura, en muchos casos (...), sin especificar que era la entidad financiera quien se cubría y protegía ante un más que previsible desplome del EURIBOR" (SAP, Civil sección 19 del 09 de Mayo del 2011 (ROJ: SAP B 4778/2011) y se aprecia la falta de información, respecto a un consumidor particular (SAP, Civil sección 1 del 13 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP B 12091/2011);

c) Pero se desestima la demanda que insta la ineficacia cuando se considera que la sociedad pudo obtener información suficiente y ésta constaba en el contrato (SAP, Civil sección 16 del 12 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP B 11911/2011) y no se aprecia error, ni dolo y sí suficiente información, en relación con el contrato de permuta financiera vinculado con una hipoteca (SAP, Civil sección 13 del 21 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP B 1297/2012) i SAP, Civil sección 13 del 14 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP B 1219/2012);

d) Específicamente, respecto a productos de permuta tipo clip de swap, la mayor parte de las resoluciones consideran que este contrato está incluido expresamente en el ámbito de aplicación de la LMV ( art. 2), califica de minoristas a las sociedades implicadas, lo que arrastra la obligación de asegurar el derecho de información que se concreta en el art. 79-bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (introducido por la adaptación de la normativa MIFID, procedente de la Directiva 2004/39/CE e incorporada al ordenamiento español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre) y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, y que, conforme al art. 73 del Reglamento 217/2008, de 15 de febrero , las entidades que prestan estos servicios han de determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofrecido o demandado; se aprecia, así, que hay responsabilidad cuando no consta que se hiciera previamente el "test de conveniencia", sino sólo se marcaron las "aspas" ("X") en un contrato;

e) Pero se añade que el incumplimiento de deberes administrativos no da lugar a la nulidad porque, ni frustra la finalidad de la información pretendida (al momento del contrato, los tipos Euribor estaban al alza), ni habría producido un resultado contractual diferente, ni afecta a los vicios del consentimiento (porque las liquidaciones a practicar dependían de circunstancias del mercado con las que la entidad bancaria no tenía por qué estar familiarizada), ni afectaba al objeto (a pesar de que pudiera afectar la equidad), ni a la causa (SAP, Civil sección 15 del 22 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP B 1280/2012);

f) En otras resoluciones, es decisivo que se consignase que el cliente declaraba tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza (SAP, Civil sección 15 del 16 de Mayo del 2011 (ROJ: SAP B 5858/2011);

g) Otras Audiencias, confirman la nulidad del contrato swap , y en muchas ocasiones en la fórmula Bankinter, por error, vicio de consentimiento o falta de información (SAP, Civil sección 7 del 12 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP O 689/2012); SAP, Civil sección 1 del 09 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP VA 424/2012); SAP, Civil sección 7 del 08 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP O 533/2012) SAP, Civil sección 7 del 23 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP O 332/2012) SAP, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP P 101/2012) SAP, Civil sección 1 del 20 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP VA 258/2012); SAP, Civil sección 5 del 20 de Junio del 2011 (ROJ: SAP Z 1415/2011), aunque otras niegan la nulidad por falta de prueba de vicios del consentimiento (SAP, Civil sección 18 del 05 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP M 3615/2012).

3. EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a constatar el siguiente resultado probatorio:

a) El actor reclama la nulidad del contrato collar de 20 de mayo de 2008 (f.79 y 1428), sin referencia alguna a su precedente contrato swap de 20 de julio de 2007 (f.177 y 1421), de manera que el análisis del juez de instancia se ha centrado, razonablemente, en el primero; de su lectura se deduce que, con un saldo de 1.140.326,86 euros, las partes renuncian al contrato previo y, sobre un mismo importe nominal o nocional (33.2000.000 euros), las partes pactan, ahora por cinco años, un cap del 6% y un floor del 4,56%, sobre Euribor a 3 meses; se concreta en el texto como "Pagador de la Cantidad a Pagar Floor: El Cliente" y se fija una fórmula, pero no se recoge similar apreciación respecto al banco, para el caso de que tuviera que pagar Cap;

b) En el "anexo: funcionamiento producto Collar" (f.83) y dentro del apartado de "Definición", se recoge que "el Cliente manifiesta que, ante el cambio de condiciones del mercado, el collar se adapta mejor a sus expectativas que la/s operación/es anterior/es, razón por la que cancela la/s operación/es antigua/s y contrata la nueva", lo que comporta una novación extintiva del anterior contrato ( art. 1204 C.c .), en tanto viene finalmente suscrito por los contratantes (f.84), tanto en lo favorable como en lo desfavorable;

c) En el propio anexo del contrato se añade que "[e]l riesgo para el Cliente es que los tipos de interés bajen por debajo del tipo floor" y se añade, literalmente, que "[l]as liquidaciones serán tanto más negativas para el Cliente cuanto mayor sea la bajada del tipo variable respecto al tipo floor"; por otra parte, se ponen ejemplos ("Escenarios") que reflejan con claridad la posibilidad de un resultado negativo; también constan ejemplos en el anexo del contrato marco de operaciones financieras de 20 de julio de 2007 (f.1426) y la demandada remitió en 2007 documentos explicativos (f.1526 a 1549) sobre tres posibles opciones, lo que reflejaba que, pese a la complejidad del producto financiero, la entidad facilitó información comparativa;

d) La parte demandada ha acompañado un test (documento n.7 de la contestación, f.1434), en el que uno de los administradores (al parecer, mancomunado), responde en nombre de la empresa facilitando determinados datos; en este test la empresa actora acepta que tiene especialistas financieros en la empresa y que ya ha manejado en otras ocasiones fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero o warrants;

e) Se aporta un cuadro de cálculo (f.1520), que ambas partes atribuyen al Sr. Horacio , empleado de la actora, y que la demandada reprodujo para otros clientes a efectos informativos (f.1508 y declaración de Doña. Laura ), en el que se consideran los diferenciales sobre un posible índice de referencia; la hoja "Excel" elaborada por Don. Horacio , según aceptan ambas partes, o por el legal representante de la actora, Sr. Landelino , según expone éste en su interrogatorio, refleja una operación de generación de ingresos para obtener una liquidez que aunque se aventuraba en sentido de rentabilidad positiva (49.903,20 euros en un año), con la misma técnica podía también aplicarse en negativo, aplicando el mecanismo de fluctuaciones del mercado que se quería pactar;

f) La actora llevó a cabo un conjunto constante de operaciones (pólizas de crédito de 2008, avales y contraavales, pólizas de seguro, imposiciones a plazo fijo y replicación de operaciones, pignoraciones, el 12 de junio de 2006 (f.672), e instó la suspensión del collar, por falta de información e inidoneidad, pero, con posterioridad, firmó la hipoteca de máximo de 26 de junio de 2009 (f.676), para garantizar también el collar, hasta 1.600.000 euros, lo que contradice su supuesta queja de falta de conformación, conocimiento, consentimiento o vicio del mismo;

g) Don. Landelino declara en juicio que, con el contrato collar, administraban 400.000 euros trimestrales y debían de devolver, al final, un determinado tipo de interés y que la demandada propuso el segundo swap, según afirmó, para cubrir diferencias negativas y para que no incurrieran en mora y que estuvieron satisfechos de que el primero se liquidara a coste "0"; añade que calcularon el coste del dicho contrato como si fuera una póliza especial de crédito y que cree que el saldo negativo está entre el 1.200.000 y el 1.250.000 euros;

h) El Sr. Nazario declara que buscaban que los costes del crédito de 30 millones y otros de 3,5 millones se cargaran y fueran asumidos por el swap ;

i) Doña. Laura , empleada de la demandada, dice en juicio que se esperaba una tendencia a la baja del Euribor (minuto 9), por debajo del 4,56% (final de su declaración), y que se cubría con el swap el riesgo CIRBE o la deuda del banco respecto a dos concretas parcelas y que negociaron el suelo, rebajando de 5,03 a 4,95 y quedó en el 4,56 para mayor comodidad del cliente y para "compensar" las "pérdidas" del primer swap, porque el banco podría haber fijado el suelo en 4; añade que el banco siempre opera para ganar (32') y que se hizo el test de conveniencia; confirma que los actores administraban 400.000 euros trimestrales y que no pretendían cubrir los tipos de las operaciones abiertas, sino rebajar el tipo de las liquidaciones del primer swap ; reconoce que el banco buscaba liquidaciones negativas para el cliente y añade que éste lo sabía (55'); afirma que el Banco solo gana una comisión y que había una operación "espejo" o de reaseguramiento (lo que confirma el Sr. Sebastián ) y concluye que la cancelación ascenderá a unos 3,5 millones de euros;

j) Don. Sebastián declara que reaseguraron la operación y que el banco sólo ganaba una comisión o margen y que nadie imaginaba que el Euribor caería al 0,5%; añade que el collar era un producto de cobertura;

k) Por último, la Sra. Rosana declara que se renovó el producto ante la previsión de liquidaciones negativas importantes y por eso se propuso un tipo inferior; dice que cada trimestre pagaban a la actora, a cambio de la liquidación a fin de año a tipo fijo y que el demandante devolvió los flujos y el coste para el banco se recompuso empeorando el porcentaje de floor (el cap no tenía valor, según afirma); confirma que se cubría el riesgo CIRBE (Centro de Información de Riesgos del Banco de España) y que el actor era entendido en la materia (elaboró la hoja Excel simulatoria) y que se valoró el riesgo de no pago en el 10%.

4. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO COMO BANCARIO: INAPLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE MERCADO DE VALORES

Analizadas las actuaciones, hemos de decir que es dudosa la aplicación al caso de los arts. 2 y 78 bis a 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores- LMV - y los arts. 61 , 64 , 72 a 74 del Real Decreto 217/2008 .

Desde el punto de vista objetivo, referido a la naturaleza del contrato litigioso, no parece que estemos ante un instrumento financiero, en el sentido que le da la legislación sobre mercado de valores. El collar analizado (f. 79 y 1428) no es un producto de inversión, ni se configura como un encargo al banco para la gestión de inversión financiera de la actora, de valores negociables en bolsa o en mercado secundario. Aunque la LMV (art. 2) prevea la regulación y control de las permutas o acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados, entendemos que para su consideración en el ámbito del mercado de valores, han de estar relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que se puedan liquidar.

Lo que la LMV regula son las permutas entre operadores de los mercados ofrecidas en mercado secundario, las permutas sobre los mercados de futuros, que pueden estar relacionados indirectamente con los swaps, pero que no se pueden confundir con los contratos de swap, en sí mismos, en tanto que subscritos entre una entidad bancaria y un cliente particular.

No podemos considerar relacionado con "valores" un contrato, accesorio o autónomo, que, aunque incluya referencias al Euribor (para fijar la barrera, el cap y el floor) no tiene por objeto ofrecerse como producto a comprar o vender, directa ni indirectamente en los mercados de valores, restringidos al mercado primario de valores, a mercados secundarios oficiales, a mercados secundarios oficiales de futuros y opciones y a fondos de garantía. La legislación sobre mercado de valores solo contempla las permutas financieras en tanto ofrecidas al mercado libre y con la finalidad de evitar los abusos de mercado.

El banco es una entidad de crédito que genera ella misma el swap o collar y no ofrece servicios de inversión ajenos e intermedia en el mercado de valores, pues ha negociado con el actor un producto financiero propio, interno, un collar que no es de los descritos en el art. 63.1 e LMV, y por ello no viene obligado por la legislación del mercado de valores.

Desde el punto de vista subjetivo, tampoco es posible la consideración de la parte demandada, en este caso, como una empresa de servicios de inversión, porque, en sus relaciones con la actora, ha actuado en el ámbito bancario, ni cabe la consideración de la actora como un profesional o un inversor minorista, porque al suscribir el contrato no actuaba como inversor en mercados de riesgo, sino como demandante de crédito en el mercado bancario, ni siquiera con el propósito de asegurar un retorno ordenado de unos intereses contractuales, sino para financiarse a corto plazo. Por tanto, no es aplicable la diligencia que impone a los gestores financieros la LMV, en relación con la determinación del perfil de inversor, y sobre el alcance del deber de información.

La demandada no ha actuado en este caso como mero intermediario, sino que ha suscrito en nombre propio un producto financiero de creación propia y con la intención de lucrarse si las fluctuaciones del mercado secundario le beneficiaban. El banco demandado no ha actuado como intermediario financiero, sino como contratante que busca un beneficio directo del contrato. No ha pretendido ganar un mero "margen" o una "comisión", sino una retribución directa y complementaria por una reducción del Euribor, que presume y que asume frente a una posibilidad de aumento, como riesgo.

El hecho de que el Banco de España y la CNMV hayan concretado sus respectivas competencias (Comunicación del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 20 de abril de 2010) confirma que es posible la consideración de un swap como parte de un producto bancario.

Rechazamos, por ello, la aplicación al caso de los arts. 63.1 e) LMV (sobre la sumisión de los swaps y collars a la LMV), 70 quáter LMV y 44 y ss. del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (sobre conflictos de intereses entre la empresa que ofrece servicios de inversión y demás empresas que los prestan y los clientes) y 78 a 79 bis LMV (sobre la posible consideración del actor como inversor minorista). Tampoco son aplicables los art. 72 y 73 del Reglamento 217/2008, de 15 de febrero , por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (sobre evaluación de la idoneidad), ni el art. 19 de la Ley 36/2003 , de medidas de reforma económica, que obliga a las entidades financieras a informar a sus deudores hipotecarios (porque no estamos ante una hipoteca).

5. CONFIGURACIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN

Lo que acabamos de decir no implica que no se haya de reclamar de la entidad bancaria, con el correspondiente rigor, el cumplimiento del deber de informar.

Las obligaciones de las partes vienen marcadas por las normas generales sobre obligaciones y contratos ( art. 1451 , 1255 y 1258 C.c . y 50 y 57 Co. Co.), lo que incluye, respecto a las fases previas del contrato y para una correcta configuración del consentimiento, el cumplimiento del deber de información ( STS, Civil sección 1 del 16 de Marzo del 2011 (ROJ: STS 2023/2011 ); STS, Civil sección 1 del 15 de Junio del 1987 (ROJ: STS 4172/1987 ). En este sentido, la información que se ha de facilitar ha de ser la razonable, según lo que cualquier persona de buena fe consideraría (art. 1:302 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos) y viene definida, entre otros parámetros, como la suficiente en razón de los conocimientos técnicos del cliente y la importancia que tenía para la otra parte contratante (art. 4:107), evitando un beneficio excesivo o una ventaja injusta (art. 4:109).

La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, establece en su art. 48 las bases que han de presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, con la finalidad de conseguir una eficaz protección. Se debe predicar, por tanto, la transparencia de las condiciones financieras de los créditos, la necesidad de determinar la información mínima que las entidades de crédito han de facilitar a sus clientes y la información pre-contractual exigible, para que el cliente conozca las características esenciales de los productos y evaluar si se ajustan a sus necesidades y a su situación financiera.

En la misma línea de pensamiento, el art. 4 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, obliga a les entidades crediticias a informar sobre el tipo deudor fijo y/o variable, y el coste del servicio accesorio vinculado y el art.5 establece el alcance de la obligación informativa precontractual, aunque esta Directiva no ha sido aún traspuesta y debemos rechazar la calificación de la parte actora como consumidor.

5. LA FIJACIÓN DEL IMPORTE NOCIONAL

El juez valora en su sentencia que no se ha acreditado a qué responde el importe nocional y de ello deduce una negligencia suficientemente determinante del error contractual.

Hemos de rechazar la tesis de error, porque queda probado que la fijación del importe nocional (33.200.000 euros) se corresponde con las operaciones internas que las partes tenían previstas (inicialmente, un "préstamo para IVA" de 3,5 millones de euros y un crédito hipotecario de 30 millones). El actor defendió en la demanda que el importe nocional se había fijado en atención a las operaciones ya abiertas y en curso y la declaración de Doña. Laura confirma que el crédito hipotecario se paralizó después del primer swap y por su baja maternal. Consta que el 21 de noviembre de 2006, antes de la firma de la primera permuta, de 20 de julio de 2007, la demandada estudió la viabilidad del proyecto inmobiliario de la actora, por valor de 20.000.0000 euros (f.2093) y que estudió un préstamo a promotor (f.1558, 1627, 1629, que refiere la operación como "no resuelta", f. 1684).

El importe del nocional no se corresponde, en ningún caso, con el importe de los débitos CIRBE (53.760.000 euros, según la relación obrante al f. 2000, o 43.959.000 euros, si atendemos a la remisión del recurrente a los datos obrantes a los f.2092 y ss.), ni está clara su fijación en razón del importe de una petición de aval (f.1999), una petición de un crédito personal (f. 2082) o los datos de otra empresa (f.2128), que tampoco justificarían la cifra.

No es esencial que el importe nocional esté causalizado de esta forma, ni que responda al conjunto de operaciones y riesgos sobre el que se quiere evitar un riesgo (el deudor) o aumentar el beneficio (el banco), pero si se sostiene que se fijaba por CIRBE, se debe acreditar ( art. 217 LEC ).

Nada impedía al banco operar con relación al CIRBE, pero no lo ha probado, carga de la prueba que le correspondía. El recurrente sostiene que, en la contestación a la demanda, expuso que el importe nocional correspondía a la financiación de otras entidades acreditado por el CIRBE y que la actora no ha probado la pretendida cobertura de una hipoteca. Pero en la página 5 de la contestación a la demanda (f.1318) no se decía que el importe nocional se correspondiera con operaciones externas de la actora, sino que se rebatía un argumento de contrario (en el sentido de ajenidad de las operaciones aseguradas) y en la mención de la página 9 (que no 8, f. 1322) al préstamo de CCM no se aclara tampoco a qué responde la fijación del importe sobre el que se establecía la permuta.

Las declaraciones de las testigos son extemporáneas y pueden causar indefensión, al hacer surgir esta tesis como resultado de la práctica de las diligencias de prueba testifical. Lo esencial es que, por los motivos particulares que fuesen (liquidez en determinadas sumas, el actor, riesgo, la demandada) ambas partes estuvieron de acuerdo en la fijación de la cifra.

En definitiva, como está suficientemente claro cómo se fijó el nocional, no se puede declarar la nulidad del contrato por error. Las partes convinieron dicho importe en atención a la cifra de riesgo de las operaciones entre ellos y porque ello cubría las necesidades financieras de la actora a corto plazo (unos 400.000 euros trimestrales).

El efecto fundamental de esta apreciación es que, al considerarse vinculada causalmente la determinación del nocional con las operaciones crediticias habidas entre las partes, los efectos y la vigencia del swap quedan limitados a la del contrato mismo. La validez del contrato no significa que el actor deba el precio de rescate. Si lo que buscaba era la financiación trimestral, cuando haya cesado ésta, habrá cesado la vigencia del swap . La liquidación de las relaciones económicas entre las partes se deberá remontar al momento en que el actor haya dejado de recibir las provisiones trimestrales.

No es posible atender a los parámetros habituales, referido al importe de los riesgos de todas las operaciones habidas entre las partes (3,5 millones del préstamo de IVA, más 450.000 euros de la póliza de descuento, más 1.210.128,88 y 1.200.000 euros de otras dos pólizas de crédito, más el valor de la operación de aval, más la imposición a plazo fijo de 1.117.000 euros, más una nueva póliza de crédito de 400.000 euros, más otras dos de pignoración por 1.545.000 y 1.000.000 euros y una nueva imposición a plazo fijo de 1.145.000 euros), porque hemos declarada probada la finalidad de financiación a corto plazo. Hemos dicho que la operación realizada tenía, para la actora, la finalidad de disponer de numerario a corto plazo, atender a sus necesidades de tesorería. La naturaleza de la operación era, como hemos visto, interna, de producto bancario y no financiera.

6. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

6.1 Por lo que queda dicho, queda claro que la actora no ha probado la ausencia de su consentimiento en la firma del contrato. Hay que concluir que la parte actora no ha probado que firmara el contrato sin prestar su voluntad ( art. 1261, 1 C.c .).

6.2 Se desestima también la tesis del error, por falta de información suficiente e infracción de la normativa sobre el mercado de valores, porque no consideramos aplicable dicha normativa. Atendiendo a las normas generales de las obligaciones y los contratos y a la legislación bancaria, no se ha probado tampoco que el banco incumpliera el deber de información, como generador de error ( art. 217 LEC ).

Dice el art. 1266 C.c . que "para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo". El error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. "En muchas sentencias del Tribunal Supremo, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, "[...] es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico- [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]" ( STS, Civil sección 1 del 12 de Noviembre del 2010 (ROJ: STS 5881/2010 )

El banco jugó sus cartas, y el actor las suyas. No se ha probado que la ventaja del demandado nazca de una información privilegiada sobre la evolución del mercado que desequilibrase el juego aleatorio de dicho mercado, en relación con la fijación preconcebida de un cap excesivamente alto o inalcanzable, o de un floor excesivamente fácil de rebasar, en perjuicio del cliente. Tampoco, que conociera a ciencia cierta que el Euribor se iba a desplomar.

El actor no está protegido como inversor minorista y como cliente o usuario bancario no puede decir que desconociese las reglas y la prospectiva del collar. La permuta financiera se formuló en términos tales que era el propio juego del mercado el que fijaba su evolución y no se ha probado que partiera de un presupuesto desviado del Euribor de referencia y si fijaba unos márgenes de techo difíciles de alcanzar y mayor diferencial respecto al suelo era porque en ello encontraba el actor la ventaja de su financiación a corto plazo.

La entidad bancaria reclamó en un impreso (documento n.7 de la contestación, f.1434) una información que no se requería y no se ha probado que los contactos con los representantes de la actora y su contable no cumplieran con la prevención de calificar al cliente y la operación, o que no se facilitara a 22 Arroba la información suficiente para decidir.

No se puede criticar que la demandada buscase unas liquidaciones siempre favorables al banco (Doña. Laura , DVD 2, minuto 55) y si se planteó internamente la retrocesión (f.1588), ello tenía el mismo fundamento que una renegociación de crédito, con ampliación de plazos e incremento de intereses, sin que el actor pueda pretender que se novara el contrato gratuitamente. Cuando la Directora del banco en Sant Cugat pidió, en 2009, que se derivase el saldo del collar a una cuenta especial, fue para que la actora pudiera afrontar el pago de las comisiones de un aval (f.1594).

En suma, 22 Arroba no ha probado su error, ni inducido, ni propio. Es posible que se hubiera configurado con error, parcialmente, los efectos del contrato, pero ello no afecta a la sustancia de la cosa que constituía el objeto del contrato (una financiación a corto plazo), ni sobre sus condiciones esenciales. En todo caso, recibió unas liquidaciones trimestrales a su favor y dispuso de ellas para atender a sus necesidades de tesorería y el hecho de que, a final de año, la aplicación de las reglas del collar para la liquidación del banco produjera a su favor una jugosa cuantía (que tampoco ha quedado definitivamente fijada) pudo suponerse o conocerse aplicando una diligencia media o regular. No se ha planteado que esta retribución sea leonina, a salvo lo que se dirá sobre la petición de nulidad de la cláusula.

6.3 No se ha probado que la demandada incurriera en dolo reticente (ni el conocimiento del supuesto contexto alcista del Euribor como ficticio, ni si se renovó el contrato ocultando la demandada el saldo que había generado la primera permuta -f.1563).

El dolo aparece recogido en el artículo 1269 C.c ., que lo define como aquella situación en que "[...] con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". "De acuerdo con esta definición se ha considerado que, en un sentido muy amplio, "dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio", aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él.

"Para que un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe." ( STS, Civil sección 1 del 16 de Febrero del 2010 (ROJ: STS 554/2010 ).

"El dolo comprende el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1994 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de Febrero de 1961 - no bastando al efecto meras conjeturas -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1945 ". ( STS, Civil sección 1 del 26 de Marzo del 2009 (ROJ: STS 1548/2009 ).

La parte actora no ha probado el dolo del banco. Aunque sea de difícil prueba, no se puede confundir con la natural reserva de la entidad bancaria sobre su margen comercial de maniobra, cuando facilitó a la actora información suficiente para que ésta pudiera también valorar si la propuesta era acorde o no con sus intereses. Deducir del solo hecho de que el Euribor se derrumbó a mediados de 2008 la consecuencia de que hubo engaño o maquinación fraudulenta no se sostiene suficientemente con las reglas de la lógica ( art. 386 LEC a contrario) y supondría resolver con base en meras conjeturas o deducciones.

6.4 No hay prueba de desequilibrio del juego especulativo y de beneficio del banco en perjuicio del cliente, entendida la contraprestación en el sentido expuesto en el fundamento de derecho quinto (el contrato dejó de tener efecto en el momento en que el actor dejó de recibir las provisiones trimestrales).

Todo swap tipo collar establece, habitualmente, un floor y un cap, y no por eso quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, ni resulta abusivo.

Para deducir tal abusividad, excepción hecha de la normativa sobre el consumidor, que no es aquí de aplicación, se ha demostrar la infracción de alguna de las normas que regulan las obligaciones y los contratos. El actor invoca la Ley de Condiciones Generales de contratación y las reglas generales de interpretación de los contratos. La literalidad del contrato no presenta ninguna cláusula de cuya lectura se pueda deducir su abusividad y interpretado el contrato en la forma que hemos hecho (que debe hacerse atendiendo a los arts. 1282 , 1285 , 1288 y 1289 C.c .) no se deduce tal abusividad.

En definitiva, la prueba practicada no demuestra falta de consentimiento, ni error, ni dolo o reticencia y sí que 22 Arroba firmó el collar conociendo o pudiendo conocer, razonablemente, sus consecuencias. Es cierto que el banco, actuando como prestador de servicios financieros, concurría con intereses propios, pero constató en términos razonables la idoneidad y solvencia de la actora para actuar en el mercado de futuros.

El cliente declaró contar con experiencia (SAP, Civil sección 15 del 16 de Mayo del 2011 (ROJ: SAP B 5858/2011) y no consta que el proceso de conformación del consentimiento esté viciado, ni que afecte al objeto o a la causa del contrato (SAP, Civil sección 15 del 22 de Marzo del 2012 (ROJ: SAP B 1280/2012). La sociedad fue informada, el contrato incluye información suficiente y la actora pudo obtener información complementaria, si a su interés convenía (SAP, Civil sección 16 del 12 de Diciembre del 2011 (ROJ: SAP B 11911/2011 y SAP, Civil sección 13 del 21 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP B 1297/2012) y SAP, Civil sección 13 del 14 de Febrero del 2012 (ROJ: SAP B 1219/2012).

7. LAS COSTAS

Las costas de instancia no se imponen, al ser necesaria una interpretación del contrato que implica una estimación parcial de los argumentos de la demanda y por ser claro que ello ha provocado dudas de hecho y de derecho, y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Desestimamos la demanda y absolvemos a Banco Santander Central Hispano, S.A. de las pretensiones formuladas por 22 Arroba Sant Cugat, S.L., sin hacer pronunciamiento sobre las costas de instancia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION. - En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.