Sentencia Civil Nº 261/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 252/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00261/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0004093 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 252 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 85 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID

De: NOLASCO ALDEGUER, S.L.

Procurador: MARIA SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ

Contra: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A.

Procurador: CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Ponente : ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a diecinueve de abril de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 85/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. NOLASCO ALDEGUER, S.L., representado por la Procuradora Dª Silvia-Hernández Gil Gómez y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representada por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, en fecha 22 de Noviembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Silvia Hernández-Gil Gómez, en nombre y representación de la mercantil NOLASCO ALDEGUER, S.L., contra la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas, sin hacer imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de abril de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Habiéndose dictado sentencia en el primer grado jurisdiccional, desestimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda instauradora de la litis, se alza en apelación la entidad mercantil demandada en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que acceda a dichos pedimentos. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme al artículo 458 de la LEC , articulado a través de nueve motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

El primer reparo enfrentado a la decisión judicial emitida en primera instancia denuncia infracción de los artículos 24 y 51 de la CE . En el cuerpo del motivo se transcribe parte del tenor del artículo 51 de la Norma Fundamental y se asevera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. El reproche no puede prosperar, en la medida en que carece de todo desarrollo argumental, y la sentencia se encuentra fundada en Derecho, al margen de que se olvida, por una parte, que el derecho subjetivo público ex artículo 24 de la CE que se invoca como infringido tiene naturaleza de configuración legal, siendo llano que se ha respetado todas las garantías que han de colmarse en la tramitación de este tipo de pretensiones, habiéndose expresado la ratio decidendi en que descansó el tratamiento inestimatorio de las acciones entabladas y, por otro, el artículo 51 del mismo texto constitucional, aunque sea un principio informador del ordenamiento jurídico, tiene como destinatario a los poderes públicos, pero difícilmente se pudo haber conculcado si, al margen de lo anterior, la parte apelante no reviste la condición de consumidora, lo que se trae a colación ad omnem eventum. En suma, no expresándose las razones en que se sustenta la transgresión de ambos preceptos constitucionales, es llano que el motivo ha de perecer.

La misma suerte claudicante ha de alcanzar al segundo de los reparos esgrimidos en el escrito redactado al amparo del artículo 458 de la LEC , donde se entremezclan asertos heterogéneos en que se denuncia infracción de los preceptos relativos al consentimiento, y la concurrencia de error en el consentimiento con otros atinentes a la no aplicación de la inversión de la carga de la prueba sobre la correcta información previa facilitada al cliente. Las objeciones que sustentan el motivo quiebran por el siguiente cúmulo de razones: 1) No se ha producido ninguna inaplicación de la inversión de la carga de la prueba en orden a la información previa a la entidad demandada. Antes al contrario, el Juzgador tuvo en cuenta la integridad de los elementos demostrativos que constituyen el cuerpo probatorio, donde adquiere acusado relieve la declaración del testigo ofrecido por la parte apelante D. David , director de la Sucursal en que se firmó el contrato cuya nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad se postula, como veremos en otro lugar de esta declaración; probanza que conjugó armónicamente con la documental existente en las actuaciones. b) Si lo que se alega es el error obstativo es obvio que su acreditación cumplida incumbe a la parte demandante. Si se aduce que ha existido un error obstativo, al no haberse querido realmente aquello que se declara por estar confundida claramente la voluntad del declarante, es irrefutable que el onus probando del error obstativo recaía en la parte que lo afirma, aparte de que lo que, en puridad, subyace es la inexistencia de un conocimiento equivocado por falta de la debida información y, por ende, haberse conformado incorrectamente la voluntad de la parte demandante, lo que dista mucho de aquel tipo de error que aflora cuando existe una divergencia entre la voluntad interna y la manifestada. Sólo en este último supuesto, que no es el que contempla en el casus datus por mor de la revisión que se somete a nuestro reexamen, el error aparejaría la nulidad absoluta o radical que se solicita con carácter principal en el suplico de la demanda. 2) Una reiterada jurisprudencia ha proclamado que, al existir una discrepancia entre la voluntad real y la declarada faltan los elementos necesarios para que el negocio nazca, pero, como lo normal es que la declaración esté de acuerdo con la voluntad interna, ya que aquélla no es otra cosa que un medio de expresar ésta, se comprende que quien alegue la divergencia entre una y otra debe demostrar cumplidamente la divergencia de esa distonía ( SSTS de 30-6-1966 y 13-6-1994 , entre otras). Si no es, por el contrario, ese error el que sirve de apoyatura a las acciones ejercitadas en el suplíco de la demanda, es obvio que el mismo no daría lugar a la nulidad impetrada, sino a la mera anulabilidad o nulidad relativa, amén de que sería reproducible la argumentación expresada sobre el error en la reciente sentencia proferida por este órgano judicial el día 30-2-2012 en el Rollo de Apelación 82/2012. En la preindicada resolución hemos declarado ciertamente la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual confiere especial importancia a la negociación previa y a la frase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. Ahora bien la jurisprudencia viene proclamando de forma inveterada que el error no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable; requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en manera alguna puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte. El error, pues, es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular y, de acuerdo con los postulados de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso, incluso las personales de ambas partes contratantes. La jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le es realmente accesible, así como ha de apreciarse también la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( SSTS 28-2-1974 y 18-4- 1978) y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, y por más que también haya de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo.

No debe dejar de señalarse que en la narración histórica del escrito originador del pleito se puso el acento en que existió engaño por la entidad demandada en la contratación del producto, por cuanto los servicios o departamentos de la entidad financiera manejaban previsiones de bajadas del Euribor de carácter significativo e inminente que determinan en último término que el contrato carezca de objeto, pues fue ofrecido por la entidad y posteriormente suscrito con la finalidad de evitar y/o paliar las subidas del Euribor cuando la propia entidad preveía que tal subida no se iba a producir sino que la evolución atendía más bien al sentido contrario (Hechos XII y XVI). Sin embargo, ese énfasis se volatiza no sólo por estar desprovisto de todo refrendo probatorio la existencia de ese engaño, sino también en cuanto que ya nada se argüye respecto al referido engaño en el escrito de interposición del recurso, aunque se insista en que lo que se ofreció a la parte apelante era un contrato de seguro, que junto al engaño y la falta de información previa clara, correcta y suficiente conformaron los pilares esenciales sobre los que se asentó la demanda.

La misma suerte desestimatoria ha de correr el tercer motivo, rubricado "Infracción del artículo 217 de la LEC . Infracción del principio de inversión del onus probando en contratos bancarios complejos". Supuesto que, abstracción hecha de que se guarde silencio en la sentencia recurrida sobre la carga de la prueba, e incluso de la resultancia demostrativa derivada del bagaje heurístico, la actividad probatoria producida en los autos de que dimana esta instancia denota que la entidad demandada sí fue informada sobre la naturaleza del producto financiero. El testimonio de D. David , director de la oficina 3350 de Banesto, fue esclarecedor en orden a las explicaciones que él personalmente facilitó al representante legal de la demandada en dos ocasiones sobre las tendencias de los tipos de interés, también se contempló la probabilidad de que recibiese una liquidación negativa, caso de que bajasen el tipo de interés, al cubrir el producto el tipo de interés a tres años, que el cuestionario de conveniencia o idoneidad se efectuó con anterioridad a trasladarse a la Notaría para el otorgamiento de la escritura de préstamo, que ya se había informado a D. Florentino siete o quince días antes de la firma de la permuta en las propias instalaciones de la entidad interpelante, que le explicó el producto mediante la muestra del contrato y se hizo una simulación sobre papel a mano y sobre una tabla Excel en el banco, que se ofreció la permuta de intereses como producto accesorio teniendo el cliente la opción de contratarlo, que según el test de conocimiento del cliente se desprendía que sí se le podía ofrecer, al manejar el Sr. Florentino una empresa que facturaba a la sazón más de 3.000.000 de euros, que trabajaba con una multinacional bastante importante, y que tenían, independientemente de esa empresa, una promotora y había hecho varias promociones, y, por último, que nunca comercializó el producto financiero en liza como si fuese un seguro. Pero es que el deber de información es colegible asimismo de otros instrumentos probatorios. El mismo contrato sobre operaciones financieras que se adjuntó a la demanda como documento nº 19, del que es mero trasunto el existente los folios 184 al 192, aportado por la parte demandada, cumplimentando el requerimiento efectuado en el acto de la audiencia previa, (y a diferencia del documento nº 1, en que existe la omisión de una parte del contrato), plasma en negrita, antes de las condiciones generales, un aviso importante sobre el riesgo de la operación, donde se subraya que "el cliente manifiesta (de manera expresa) es consciente de que el tipo fijo pagado por el cliente en algún período de cálculo podría ser superior al tipo variable recibido por el cliente y que por tanto el cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de no haber contratado la operación". Además los documentos 11 y 12 de la demanda recogen tests deidoneidad o conveniencia y, por más que no exista entre ellos la debida simetría, no se orille que ambos aparecen firmados por el representante legal de la demandante, cuyo perfil no era desconocido para el director de la sucursal donde tenía concertada una póliza de crédito. Con ser cierto que la permuta a que se contrae el procedimiento originador se firmó con posterioridad a la Ley 47/2007, pese a que la Ley 24/1988, de 28 de julio ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades del crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidado de los intereses de los clientes como propios, así como el RD 629/1993, que desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva. Dicho Decreto fue derogado, pero la ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fín de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La conclusión a extraer de la conculcación de la obligación de informar si sería distinta si se tratase la parte actora de persona física inexperta en el ámbito de los productos financieros. Sin embargo, ese deber de información aparece cumplido en el supuesto controvertido a la luz de la prueba testifical ejecutada, según se ha dejado expresado.

Igual rechazo merecen los demás alegatos vertebradores de la divergencia con el discurrir judicial, en cuanto que 1º) carece de toda enjundia que no se haga referencia en la sentencia recurrida a la Ley 23/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por la Ley 471/2007, de 19 de diciembre, lo que en manera alguna generaría la incongruencia omisiva que se alega, si dicha normativa no ha sido preterida en su aplicación. Extraña que se ponga de relieve que, al amparo del artículo 79 bis del citado texto legal se argüya que la publicidad no es clara, ni imparcial, ni explica los riesgos en caso de amortización o cancelación total, siendo así que nada se había redargüido al efecto en el escrito de demanda, lo que no deja de integrar una cuestión nueva y, por ende, rehusable por contravenir principios procesales rectores que por su enjundia han sido entronizados en el artículo 24 de la CE , como también sorprende que se siga hablando de que se vendió el producto en cuestión con la denominación seguro, o que se afirme que no se entregó a la entidad interpelante con carácter previo a la firma del contrato de un folleto informativo si, cual se ha dejado razonado en otro lugar de esta resolución, se le proporcionó una información detallada sobre el funcionamiento del producto elaborándose incluso una simulación.2º No existe incongruencia omisiva por la circunsancia de no haber descendido el Juzgador a quo a aplicar las normas que se citan como infringidas en el motivo sexto, habida cuenta que dicho vicio in iudicando exige para su vivencia que no se haya dado respuesta a las pretensiones ejercitadas en el pleito, lo que no es el caso, además de que el motivo está vacuo de todo desarrollo argumental en orden a las conculcaciones de las disposiciones legales invocadas. 3º) No es dable en este estadio rituario aseverar, como se efectúa en el motivo séptimo que "los razonamientos jurídicos y el fallo infringen los artículos citados en la fundamentación jurídica de la demanda, en cuanto que, aún cuando sí se contengan reproches en otros motivos, en el séptimo se desconoce la naturaleza propia del recurso de apelación que requiere, cual es sabido, un ataque frontal a las partes de la sentencia de las que se discrepa. 4) No existe jurisprudencia recaída sobre este contrato de permuta financiera, en cuanto que no se ha pronunciado todavía la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo paladino que reina una profunda distonía en el seno de las Audiencias Provinciales sobre la nulidad o no de este tipo contractual, a cuyo efecto, como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30- 3-2012: "El criterio mantenido en el seno de las Audiencias Provinciales no puede adjetivarse de uniforme, ni siquiera por este órgano judicial, quién sólo en una situación particular ha declarado la nulidad del contrato por absoluta falta de información, lo que no es el caso, además de que ha de rehuirse de planteamientos apriorísticos por su inanidad jurídica y estar a la situación particular que cada caso presenta, donde no puede preterirse la tendencia que experimentó el Euribor desde el año 2004 hasta bien entrado el año 2008, cuya evolución, por lo demás, casi se torna un hecho notorio, y tuvieron que conocer dichos administradores"; razonamientos que conllevan el fenecimiento del recurso, sin necesidad de adentrarnos en todos los alegatos vertidos en el escrito redactado al amparo del artículo 458 de la LEC , al ser su claudicación meramente tributaria de cuanto se ha dejado razonado.

SEGUNDO.- La falta de una communis opinio en el seno de las Audiencias Provinciales mencionada en el Fundamento Jurídico anterior comporta que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, a tenor del artículo 398 en relación con el art. 394-1 de la LEC , al subyacer una duda jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Hernández-Gil Gómez, en representación de la entidad mercantil NOLASCO ALDEGUER SL, frente a la sentencia dictada el día veintidós de noviembre de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 252/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.