Sentencia Civil Nº 261/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 95/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00261/2012

Rollo Núm. ............. 95/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Illescas.-

J. Divorcio Núm. 690/2010.-

SENTENCIA NÚM. 261

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VÍCTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a uno de octubre de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 95 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio de Divorcio Contencioso núm. 690/10, en el que han actuado, como apelante Eloisa , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral; y como apelado Teodoro , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Núñez Sánchez y defendido por la Letrado Sra. García Mariscal; y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 9 de septiembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando la demanda presentada a instancia de DON Teodoro contra DOÑA Eloisa declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, con los siguientes efectos:

1) Procede otorgar la guarda y custodia de los menores al padre.

2) El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, la madre, procede: en defecto de acuerdo el siguiente régimen: fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, con entrega y recogida en el domicilio familiar. Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Este régimen de vistas será con entregas y recogidas de los menores en el domicilio paterno.

3) Por lo que respecta al domicilio familiar el mismo debe atribuirse al interés más necesitado de protección, siendo en el presente caso los hijos menores, por lo que su uso se atribuye a los mismos y al padre por ser el que ostenta la guarda de los mismos.

4) La madre abonará como pensión alimenticia a favor de cada menor la cantidad de 200 euros mensuales, con incremento de IPC, el 50% de gastos extraordinarios.

Todo ello sin efectuar pronunciamiento sobre costas procesales."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Eloisa , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Eloisa recure la sentencia dictada en primera instancia alegando varios motivos en su recurso.

Antes de entrar en el fondo del recurso planteado es necesario examinar la primera alegación de la parte apelada en su oposición al mismo. Efectivamente la parte apelante , conforme al suplico del recurso solicita tres puntos no planteados como objeto de discusión en su escrito de preparación al recurso, en el que solamente impugnaba la guarda y custodia de los hijos. Efectivamente, en el recurso, además de dicha medida, hace referencia al uso del domicilio familiar, el abono de pensión y el mantenimiento del régimen de visitas.

En todo caso, discutida como cuestión principal la guarda y custodia de los hijos, es evidente que el resto de medidas solicitadas son inherentes a quien se le atribuya la misma, por lo que dependen indirectamente de la misma.

Entrando en el recurso planteado, como primer motivo se alega errores de interpretación de la sentencia y apreciación de la prueba. Hace referencia a una serie de párrafos de la sentencia que en su opinión nada tienen que ver con el pleito de autos y entiende que han causado indefensión a la parte. Indudablemente se constata que tales párrafos aludidos nada tiene que ver con el pleito y que más tienen que ver con una plantilla utilizada por la Juez de Instancia al poner su sentencia y que no fueron borrados. En todo caso, los argumentos de la parte no son de recibo. Hubiera bastado con una simple solicitud de aclaración de sentencia para que se diera cumplida respuesta a la supuesta indefensión aludida por la parte, y lo cierto es que no lo hizo. Por ello, el motivo debe ser desestimado.

Como motivo segundo hace referencia a la situación de rebeldía de la demandada, exponiendo las consecuencias jurídicas de dicha posición procesal. Habla de lo que considera "resistencia implícita" de su cliente por el hecho de haber comparecido al acto de la vista en persona. En todo caso, los argumentos de la parte viene refutados por lo expuesto en el art.496,2 de la LEC , en cuanto a los efectos de la declaración de rebeldía en un pleito, sin que la "impresión" que deduce de la sentencia de instancia al respecto sea de recibo. No existe el "castigo" alegado. De una lectura de la sentencia dictada se constata que la Juez de Instancia se ciñe a la prueba debidamente acreditada en autos para dictar su resolución.

El siguiente motivo hace referencia a la postura del actor, lo que considera hechos nuevos y el error en la valoración de la prueba, viniendo a realizar una serie de alegaciones carentes de prueba y que redundan en lo que califica veladamente como pruebas preconstituidas para quedarse el apelado con la guarda y custodia de los niños. Alega igualmente que se ha modificado totalmente la demanda por medio de hechos nuevos lo que a su juicio ha producido indefensión a su cliente , por lo que solicita la nulidad de lo actuado. Sorprende tal afirmación ante la situación de rebeldía de dicha parte , y su comparecencia al acto del juicio sin ser debidamente representada , aspecto éste que debiera conocer pues parece ser que trabajaba para un bufete de abogados.

En todo caso, respecto a la guarda y custodia de los menores , la Juez de Instancia ha valorado convenientemente la prueba acreditada en autos a juicio de esta Sala. Se tiene en cuenta la situación que en ese momento tenían ambos menores y la posición del Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los mismos, que opta por la atribución de dicha medida al padre ante el desistimiento de la madre de sus obligaciones respecto a ellos. Tiene en cuenta incluso lo que declara la apelante en el acto del juicio "prefiere la guarda y custodia compartida", esto es, tampoco solicita, como ahora lo hace, el hacerse cargo de sus hijos, y valora su falta de interés y despreocupación mostrada respecto a sus hijos en ese momento. Tales hechos quedan acreditados y por ello, de forma lógica y plenamente compartida por esta Sala, atribuye la guarda y custodia al padre, el cual convive con los menores y los tiene escolarizados. Es por ello que las alegaciones que realiza la parte en los siguientes motivos respecto a la vivienda y el beneficio de los menores, no pueden ser atendidos, y en consecuencia tampoco se entra en las demás medidas solicitadas en el suplico del recurso, ante el mantenimiento de la guarda y custodia de los menores al padre y las medidas inherentes que se acuerdan respecto de los mismos.

SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especialidad del presente procedimiento.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Eloisa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 9 de septiembre de 2011 , en el procedimiento núm. 690/2010, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a once de octubre de dos mil doce.