Sentencia Civil Nº 261/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 206/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/005372

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 206/2013 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal LEC 2000 115/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sixto

Procurador/a / Prokuradorea:CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a / Abokatua:FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES

Recurrido/a / Errekurritua: Jesús María

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado/a / Abokatua:MARIA JESE TAPIA MARTIN

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo, ha dictado el día diecinueve de junio de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 261/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 206/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal nº 115/12, promovido por D. Sixto dirigido por la Letrada Dª. Victoria Martín García y representado por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana, frente a la sentencia dictada en fecha 28.09.12 , siendo parte apelada D. Jesús María dirigido por la Letrada Dª. Mª. José Tapia Martín y representado por el Procurador D. Jesús María Calvo Barrasa.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz se dictó, en fecha 28.09.12, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador Sra. Carmen Carrasco Arana, en nombre y representación de D. Sixto frente a Jesús María .

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de reconvención interpuesta por el Procurador Sr. Jesús María Calvo Barrasa, en nombre y representación de Jesús María , CONDENANDO a Sixto a abonar a la parte actora la suma de 3.342 euros (1.242 euros y 2.100 euros respectivamente).

Tales cantidades devengarán intereses legales desde la interposición de la demanda.

En cuanto a Costas, ha de estarse a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho cuarto'.

SEGUNDO .-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Sixto , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15 de marzo de 2013, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Jesús María escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las mismas y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, habiéndose designado por turno como Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre por diligencia de ordenación del día 29.04.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia, y por providencia de 20 de mayo de 2013 se señaló para fallo el día 30 de mayo de 2013, designándose nuevo Ponente por reajuste de agenda a la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora impugna la sentencia de instancia centrando su recurso en la errónea valoración de la prueba, solicita la revocación de la sentencia y que se estime íntegramente la demanda, condenando a Jesús María a que le abone la suma de 4.496,17 euros, más los intereses legales y costas.

Del conjunto de lo actuado ha quedado acreditado a los efectos que aquí nos interesan que el demandado Jesús María se dedica a la distribución de pintura, recogiendo encargos de clientes. En el ejercicio de su trabajo contrató con el actor Sixto trabajos de pintura para terceros. Esta práctica era habitual entre las partes, cuando encargaba los trabajos ambos calculaban el presupuesto verbalmente, después, Jesús María extendía la factura a los clientes, siendo el propio Jesús María quien pagaba a Sixto .

Como consecuencia de los trabajos realizados la parte actora reclama en su demanda le abone el IVA de doce facturas (nº NUM000 a NUM001 anexas a la demanda); y parte de las facturas nº NUM002 , NUM003 , y NUM004 que se corresponden a los trabajos de pintura en las obras de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM005 , CALLE000 nº NUM006 - NUM007 NUM008 , y CALLE001 nº NUM009 - NUM010 NUM011 .

La parte demandada presenta demanda reconvencional reclamando el importe de una factura por pintura suministrada (doc. nº 2), que asciende a 1.712,42 euros. Reclama también dos facturas que el demandado tuvo que abonar a Pinturas Rosmar SC por 1.242 y 2.100 euros por la reparación de los trabajos de pintura mal ejecutados por el trabajo en la CALLE000 nº NUM006 y Comunidad de DIRECCION000 nº NUM005 de Vitoria; además de otros 175,48 euros por material que hubo que suministrar para dichas reparaciones.

Las partes pactaron un contrato de arrendamiento de obra de forma verbal para cada uno de los trabajos encomendados, contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7 y 1258 del Código civil ) porque lo característico de este contrato es que la obligación del contratista no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas o pactadas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previsto en el contrato. Ausente el Código civil de reglas precisas para la solución del conflicto que plantea el cumplimiento imperfecto o defectuoso, ha sido la jurisprudencia, en su misión integradora de completar el ordenamiento jurídico, en armonía con la doctrina y soluciones del Derecho comparado, la que ha precisado ( SSTS de 10 de noviembre de 1970 , 19 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 17 de abril de 1976 y 15 de marzo de 1979 ) que si para la protección de equilibrio entre las prestaciones recíprocas no deberá ni podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, supuesto que se resolvería mediante la articulación de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, no ocurrirá lo propio cuando los vicios o defectos de la obra alcancen tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente, hipótesis que hará lícita y plausible la utilización de las acciones previstas en el artículo 1124 del Código civil . La STS de 13-10-86 considera indemnizables cualesquiera defectos que impliquen imperfecciones en la ejecución de las obras respecto de lo convenido, y ello aunque no aparezca acreditada la cuantía o importe de las obras de subsanación.

SEGUNDO.-Las copias de las facturas que acompañan la demanda no son reconocidas por el demandado, las cuestiona alegando que no se acompañan los originales y que ya fueron abonadas. El recurrente reitera que no se abonó el IVA, el demandado no presenta documento que lo acredite, y prueba de ello es que no aparece en la contabilidad del Sr. Jesús María , ni en el modelo de declaración fiscal 347 que obra en autos.

El demandado afirma que nunca se presentaron los originales de las facturas, y que el importe de las mismas está pagado. En la sentencia la juez de instancia afirma que la forma de pago convenida por las partes verbalmente era el cincuenta por ciento al inicio de los trabajos y el otro cincuenta al final, afirmación que las partes admiten y que no se ha impugnado de forma expresa. Al decir que se abonaban los trabajos en dos partes entendemos que se refiere a la totalidad de los trabajos, incluido el IVA. Y todo indica que el demandado pagaba en metálico estos importes puesto que el actor no reclama el principal, y tampoco el Sr. Jesús María aporta documentación sobre su pago. Si esto era así, si se abonaba en mano, significa no se extendía factura, la contable de la empresa Sra. Dolores declaró en el juicio oral que dichas facturas nunca fueron facilitadas por el actor y de hecho, no constan contabilizadas. La testigo corrobora las declaraciones del Sr. Jesús María al respecto. La Sala, visionado el CD ha podido comprobar que la declaración de la testigo es seria y veraz, consideramos acreditado que las facturas no se presentaron para su cobro al demandado, más bien se han realizado 'ex proceso' para presentarlas en el acto de juicio, solo así puede entenderse que se admita el pago del principal por el actor y que solo reclame el IVA. Y a todo ello debemos añadir que la Diputación Foral de Álava en contestación al oficio remitido contesta que Sixto no llevó a cabo durante el ejercicio 2.011 la presentación de declaraciones de IVA, modelos 303 y 390 ni tampoco la declaración de operaciones con terceras personas modelo 347. El actor no presentó en Hacienda facturas con IVA, no ha realizado declaración alguna de IVA, de lo que deducimos que extendió las facturas para aportarlas al pleito y exigir al demandado el IVA que él no había declarado ni pagado a Hacienda. El Sr. Jesús María contesta en el documento nº 17 anexo 'las facturas que Vd nos presenta están pagadas como anteriormente hemos indicado¿', no podía contestar otra cosa puesto que las facturas nunca se presentaron al cobro, el demandado abonó lo que el Sr. Sixto le reclamaba verbalmente en metálico, por este motivo desconocía la existencia de las facturas y consideraba que no debía nada.

En conclusión, las partes han admitido que se convenía el pago verbalmente y se abonaba la mitad al principio de los trabajos y la otra mitad al concluir, y en esta cantidad se supone que se incluía el IVA. Si el actor pretendía cobrar el impuesto debió convenirlo así con el Sr. Jesús María previa la emisión de la factura correspondiente, y declarar el impuesto en Hacienda, obligación que no ha cumplido, pretende cobrar el IVA cuando él no lo ha declarado en la Diputación Foral. Por todo ello el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Siguiendo los motivos de recurso analizaremos los trabajos que el actor reclama en la CALLE001 nº NUM009 - NUM010 NUM011 de Vitoria. El propietario de esta vivienda S. Abilio declaró en el acto de juicio que el actor no realizó bien el trabajo, la pintura no quedó uniforme. Reconoce que pagó el cincuenta por ciento de la factura por esa mala ejecución, el otro cincuenta por ciento no lo abonó. Esta manifestación coincide con la del demandado que afirma cobró la mitad porque el cliente no estaba satisfecho. El testigo Emiliano , empleado del actor reconoce que tenían empezadas varias obras y los clientes se quejaban de que tardaba mucho.

En el acto de juicio el demandado declara que cobró el cincuenta por ciento de la factura, el otro cincuenta por ciento no se abonó, el cliente estaba muy disgustado y no pagó. El testigo Emiliano , dependiente del actor declaró en el juicio que realizaban dos o tres obras a la vez.

En consecuencia, no procede el abono de la factura reclamada por el actor en relación a esta vivienda de la CALLE001 , las pruebas indican que no realizó el trabajo encargado de forma correcta, el cliente pagó la mitad de la factura pero no se le puede exigir el resto, el demandado queda exento del pago de la misma.

Vivienda de la CALLE000 nº NUM006 - NUM000 NUM008 . La propietaria de esta vivienda Mercedes declaró en el acto de juicio como testigo, afirma que los trabajos consistían en quitar gotelé y pintar la casa, que el Sr. Sixto dejó con gotelé numerosas zonas, que respecto a la pintura, tenía que pintar en dos colores, pero las líneas no eran rectas, y que con la lijadora para quitar el gotelé rompió el rodapié. Le pidieron que arreglase aquello pero no hubo forma, al final hablaron con el Sr. Jesús María . Que los defectos eran visibles, se lo comentaron familiares y amigos, que incluso sacaron fotos. Que ellos mismos contrataron a Pinturas ROSMAR, que tuvo que pintarles de nuevo la casa, la factura la abonó el sr. Jesús María . El representante de ROSMAR corroboró las anteriores declaraciones, que sus servicios se requirieron por los propietarios directamente, que el piso estaba en malas condiciones, gotelé sin quitar, marcos y rodapiés rotos por la lijadora; hubo que pintar el piso entero. Por los trabajos emitieron factura (nº NUM005 de la demanda que reconoce en el mismo acto) y que asciende a 1.242 euros, la factura la abonó el Sr. Jesús María .

El testigo Emiliano afirma que faltaban retoques, Sixto pintó todo el piso aunque reconoce que quedaba algo de gotelé sin quitar y esquinas que no quedaban bien, faltaba dejar las paredes bien hechas, se alargó tanto que el propietario se cansó y no terminaron. En cuanto a los trabajos de ROSMAR afirma que hay gente que prefiere pintar todo de nuevo, suele ser lo más habitual.

Vivienda de DIRECCION000 nº NUM005 . La Presidenta de la Comunidad manifestó en el acto de juicio que los vecinos protestaban porque tardaban mucho en la ejecución. Cuando fueron avanzando la pintura no estaba bien, había faltas y después fueron otros pintores. El representante de Pinturas ROSMAR manifestó que la pintura estaba mal, cosas sin acabar, manchado todo, mal lijado, que las tres otras que vieron de él estaban mal ejecutadas, peor que un aprendiz. En relación a la factura por los trabajos de esta comunidad y que asciende a 2.100 euros, afirma que la abonó Jesús María .

Del conjunto de lo actuado ha quedado acreditado que los trabajos de pintura realizados por el Sr. Sixto en estos edificios fueron defectuosos, el Sr. Jesús María se vio en la necesidad de realizar de nuevo los trabajos contratando a Pinturas ROSMAR, debiendo abonar las facturas emitidas por esta empresa, que ascienden a 1.242 por la obra de la CALLE000 y otros 2.100 por de DIRECCION000 (doc. nº 3 y 5 anexos a la contestación), cantidades superiores al presupuesto inicial pactado con el actor, lo que ha supuesto un perjuicio para el demandado que debe ser resarcido. Además, a estas cantidades debe añadirse el material empleado y que el demandado suministró, como es lógico, al Sr. Jesús María se dedicaba a la venta y suministro de pinturas y material necesarios para este trabajo, a cambio facilitaba clientes. Junto a la contestación a la demanda presenta facturas de estos suministros que también debe abonar el actor. Por todo lo expuesto la sentencia debe ser confirmada.

TERCERO.-Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Sixto representado por la procuradora Carmen Carrasco contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vitoria en el procedimiento de Juicio Verbal nº 115/12, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional, y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-00-0179-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.