Sentencia Civil Nº 261/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 853/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 853/12

Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5)

Autos de Juicio Ordinario nº 1097/06

SENTENCIA Nº 261/13

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a catorce de mayo de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1097/06, seguidos en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5) , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Alejo y Doña Brigida , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Castaño García y dirigida por el Letrado Sr/a Almarcha Marcos .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela (antes mixto nº 5) en los referidos autos, tramitados con el número 1097/06, se dictó sentencia con fecha 20/10/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por D. Alejo y Doña Brigida , representados por el Procurador D. José Luis Vera Saura, contra la mercantil Nueva Samuroa, Sociedad Limitada (Unipersonal), representada por el Procurador D. Javier Maseres Sánchez, debo absolver y absuelvo a la citada parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 853/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 2/5/13.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 20 de octubre de 2.010 recaída en la primera instancia, desestima íntegramente la demanda formulada por Don Alejo y Doña Brigida , y absuelve a la demandada, Nueva Samuroa, S.L.U., de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a los actores el pago de las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, los demandantes interponen recurso de apelación que fundamentan en la existencia de error en la valoración de la prueba, puesto que la referida resolución no valora parte de las pruebas practicadas (en especial la documental pública sobre los derechos reales inscritos, parte de la testifical de la demandada en la porción que perjudica al proponente y el interrogatorio del demandado), alegando de igual forma error en la aplicación del derecho por parte del juzgador de Instancia, ya que la referida resolución ahora recurrida se apoya en una Sentencia dictada por la Sección 9ª de la A.P. de Alicante de 7 de diciembre de 2.009 , que presenta notables diferencias con el supuesto que se contempla en el presente procedimiento, (se plantea demanda reconvencional y además estaba acreditada la procedencia del terreno discutido, sin que estuviera probada la titularidad o el dominio de la franja de terreno). Finalmente, se impugna por los recurrentes el pronunciamiento relativo al pago de las costas originadas en la primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 394, 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al apreciar el Juzgador de Instancia la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha considerado siempre que el artículo 24 C.E . incluye, entre otros aspectos del derecho a la tutela judicial efectiva, el de no sufrir indefensión, de modo que las partes pueden presentar las pruebas que consideren adecuadas, hacer las alegaciones que consideren más convenientes, etc. Como se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional 153/1993, de 3 mayo , la indefensión con relevancia constitucional se produce cuando el interesado ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando lleva consigo la privación del derecho de defensa ( SSTC 212/1994, de 13 julio , 6/1992, de 16 enero ), así como que se incluye el derecho a obtener una sentencia relativa al fondo de lo solicitado por el demandante, provista de la argumentación suficiente para comprobar las razones por las que el juzgador ha tomado su decisión ( SSTC 101/1998, de 18 mayo , 50/1997, de 11 marzo , 32/1996, de 27 febrero ). Pero la tutela judicial efectiva no incluye el derecho a obtener una resolución favorable a la demanda presentada ( SSTS, entre muchas otras, de 3 febrero 1997 , 19 julio y 30 noviembre 2000 ).

Partiendo de lo expuesto, debemos concluir que como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, resulta innecesario detallar el examen pormenorizado de todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga, con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios (SS.T.S. 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras), lo que en el presente caso, en principio se cumple.

TERCERO.- La acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: 1º) que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título y, 2º), que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la LEC , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva. Consecuentemente para el éxito de la acción negatoria de una servidumbre de paso, la parte demandante ha de probar ciertamente la propiedad del fundo, en este caso referida a la concreta porción del mismo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen, lo que supone que si no se acredita tal presupuesto la acción no puede prosperar y ello por cuanto al suponer el ejercicio de la misma indirectamente la declaración del derecho de propiedad sobre el trozo de suelo o terreno del fundo que se dice sirviente y por el que discurriría el paso, quien la esgrime ha de acreditar su dominio cual ocurre con todo reivindicante; doctrina la expuesta contenida en SSTS entre otras como las de fechas 11 de octubre de 1988 , 29 de mayo de 1989 , 10 de marzo de 1992 , 27 de marzo de 1995 o 13 de junio de 1998 .

Sin demostrar el dominio sobre esa franja de terreno la acción negatoria de servidumbre no puede prosperar, ya tenga esa franja de terreno la consideración de camino público, de terreno público o cualquier otra. Y que la demandada no reivindique la propiedad de ese terreno mediante la interposición de una demanda reconvencional, o que no sea reivindicado por otro colindante, no puede llevar a la conclusión de que ese terreno forma parte de la finca de los demandantes. Como se hace constar en la Sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2.009 , 'en la configuración de las fincas siempre pueden existir porciones de terreno que actúan como elementos de separación entre fincas o que, por resultar accidentado, no permiten utilizarlo para edificación para aprovechamiento agropecuario u otros usos. Y no sería coherente que uno de los propietarios que colindan con ese terreno se lo apropie en exclusiva por el solo hecho de que los demás no lo reconozcan como de su propiedad'.

En el caso que nos ocupa, entendemos que de la prueba practicada se desprenden datos suficientes para no considerar probada la titularidad de los apelantes sobre el terreno discutido, por las siguientes razones:

1ª) La propiedad del pasillo o franja de terreno sobre la que los demandantes ejercitan la acción negatoria de servidumbre, no se desprende como probada con el título de propiedad de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Orihuela, ya que a la vista de los títulos de propiedad de las tres fincas colindantes, todas ellas lindan entre sí, sin que en ninguna de ellas conste que linda con el referido ensanche o pasillo. En cambio, no deja de ser cierto y en cierta forma relevante, que la finca propiedad de la entidad demandada en su Linde Sur tiene un ensanche que da acceso al antiguo Cine de verano.

2ª) La propia configuración de la propiedad de los demandantes, sus signos externos, son contrarios a la versión de los hechos que se mantiene por la parte demandante ahora recurrente, puesto que la vivienda de los actores se encuentra perfectamente delimitada con acera alrededor que la separa de forma nítida de la franja de terreno o pasillo que da acceso a la finca propiedad de la demandada. Por otro lado, la propia fachada o muro de la propiedad de la demandada donde se encuentra abierta una puerta, denota la permanencia en el tiempo de ese estado de cosas.

3ª) No se aporta por la parte demandante ningún plano de medición de la finca de su propiedad ni se propone la práctica de prueba pericial técnica que tan útil suele ser en este tipo de procedimientos.

4ª) Resulta significativo el plano catastral de la finca de los actores que se aporta por la parte demandada, donde se encuentra correctamente delimitado su perímetro y lindes, donde se diferencia con claridad el pasillo o ensanche, tratándose de una superficie diferenciada de la vivienda de los actores, lo que pone de manifiesto que no es correcta la descripción registral de las distintas fincas colindantes, puesto que la finca de los actores no Linda por el Oeste con ese ensanche o pasillo, al igual que la finca de la demandada registralmente Linda con la finca de los actores, sin que conste el ensanche existente entre ellas, según el plano catastral, como delimitación de las fincas.

5ª) Si bien es cierto que el Ayuntamiento de Orihuela, cumplimentado el Oficio que le fue remitido, contesta que no le consta titular catastral alguno de la franja de terreno en cuestión, y que el Informe del Arquitecto Municipal dice que las Parcelas indicadas no están clasificadas por el PGOU como vía pública, es lo cierto que el Informe de la Gerencia Territorial del Catastro resulta concluyente cuando afirma que 'la zona señalada en el croquis adjunto se trata de zona urbana pública'.

6ª) Resulta igualmente significativa la descripción registral de la finca de la entidad demandada, donde se precisa que el cinematográfico ocupa una superficie de 351 metros y el resto de la superficie del solar se destina a ensanches.

Lo expuesto, efectivamente debe ponerse en relación con la totalidad de la prueba practicada en la primera instancia, documental aportada a las actuaciones, interrogatorio de preguntas de las partes así como de los testigos, debiendo llegarse a la conclusión de que por parte de los demandantes no se acredita la propiedad sobre la franja de terreno que la parte demandante mantiene que no se haya gravada con la servidumbre de paso, por lo que de forma necesaria procede la desestimación de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los actores ahora recurrentes.

CUARTO.- Se impugna por la parte recurrente el pronunciamiento condenatorio al pago de costas, por cuanto el propio Juzgador de Instancia precisa que en el supuesto de autos concurre 'la existencia de serias dudas para considerar que el trozo de tierra discutido pertenezca en propiedad a los actores', lo que en principio, conforme al artículo 394, 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debería de llevar a no hacer especial imposición de las costas originadas en la primera instancia.

La frase entrecomillada efectivamente aislada de su contexto lleva a la conclusión que se obtiene por la parte recurrente. Sin embargo, la frase continúa, por lo que debemos transcribirla en su integridad: 'Este Juzgador ante el resultado que arroja el conjunto de las pruebas practicadas tiene serias dudas para considerar que el trozo de terreno discutido pertenezca en propiedad a los actores y forme parte de su finca, prueba cuya carga correspondía a dicha parte actora. Toda la prueba practicada a tales efectos se considera insuficiente, pudiendo haberse podido arrojar una mayor claridad con algún tipo de prueba pericial que partiendo de la cabida de todas las fincas concurrentes con el terreno litigioso hubiese permitido atribuir la porción de terreno litigioso a la propiedad de los actores'. Es decir, no existe duda de hecho ni de derecho respecto a la procedencia de desestimar la demanda, por cuanto pesaba sobre la parte demandante la carga de la prueba sobre la propiedad del pasillo o franja de terreno en cuestión, lo que no realiza, y ello precisamente por una deficiencia probatoria de la parte demandante que es lo que se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, por lo que resulta evidente que no procede este motivo del recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Finalmente, y dada las cuestiones que plantea la recurrente 'para el supuesto hipotético de que la Sala entienda que procede la confirmación de la Sentencia', debemos poner de manifiesto dos extremos: 1º) La acción que se ejercita en el presente juicio, del que ahora conocemos su recurso de apelación, como muy bien se precisa por la propia parte demandante en su escrito de demanda, es la negatoria de servidumbre, que es lo dilucidado en el juicio. 2º) No cabe introducir, en fase de recurso de apelación, nuevas cuestiones que no hayan sido dilucidadas en la primera instancia.

QUINTO.- Los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso interpuesto, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alejo Y DOÑA Brigida , contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.010, recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 1097/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela (Alicante), seguidos contra la entidad NUEVA SAMUROA, S.L.U., y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.