Sentencia Civil Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 66/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 66/14
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela
Autos de Procedimiento Ordinario 1872/09
SENTENCIA Nº 261/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a veintitrés de mayo de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1872/09, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte actora, Dª Amparo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sr. Martinez Gilabert y dirigida por el Letrado Sr. Climent Rodriguez,
y como apelada la demandada, Callaway Golf, S.L., representada por el Procurador Sr. Juan Vicedo .

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 30 de octubre de 2013 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/Srª ANTONIO MARTÍNEZ GILABERT en nombre y representación de Amparo contra CALLAWAY GOLF SL, debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra.

Que estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por el procurador Sr. ALBERTO CANOVAS SEIQUER, en nombre y representación de CALLAWAY GOLF SL contra Amparo debo acordar y acuerdo: Declarar resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes de fecha 24 de julio de 2006 por incumplimiento del comprador y el derecho del demandado reconviniente a retener la cantidad de 38,630 euros previamente entregadas por el actor reconvenido.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de doña Amparo , solicitando la revocación de la sentencia de primera instancia e interesando el dictado de otra por la que se estime íntegramente la demanda reconvencional, absolviendo a la demandada de la pretensión entablada por la parte contraria e imponiendo a ésta las costas del proceso. Los motivos que fundan el recurso son los que se pasan a resumir a continuación: 1º La sentencia apelada pasa por alto que existe un incumplimiento contractual claro y evidente por parte de la mercantil vendedora del inmueble, ya que a la fecha pactada para la entrega de la vivienda no había finalizado por completo la obra.

2º El plazo de entrega pactado es esencial, ya que en el contrato se prevé la posibilidad de resolverlo por incumplimiento.

3º La cláusula cuarta del contrato es nula porque infringe el art. 1.2 y 3 y la D.A. 1ª.5ª LGDCU , el art.

5.5 del Real Decreto 515/1989 y la Ley 8/2004, de 20 de octubre de la Generalitat Valenciana. De todos estos preceptos se deduce que el vendedor debe fijar con claridad y precisión la fecha de la entrega de las viviendas en construcción y tener en cuenta el tiempo preciso para obtener la licencia de primera ocupación.

4º Tomando como referencia la fecha de inicio pactada, 30 de junio de 2006, el plazo para entregar el inmueble expiraba el día 30 de diciembre de 2008. Hasta el día 30 de junio de 2009 no se firma el certificado final de obra, superándose el plazo de seis meses seguido por la Audiencia Provincial de Valencia y la Audiencia Provincial de Alicante para este tipo de supuestos.

5º De conformidad con lo previsto en los arts. 1097 CC y la Ley 37/2004, de 30 de junio, de la Generalitat Valenciana, no se puede considerar terminada la vivienda hasta que no se obtiene la licencia de primera ocupación, ya que hasta ese momento no se pueden contratar los suministros de electricidad y agua necesarios para utilizarla conforme a su destino.

6º En la fecha en que se requirió de cumplimiento a la demandada, 2 de junio de 2009, la mercantil reconviniente no se encontraba en condiciones de cumplir con su prestación, razón por la cual no podía conminar a la parte adquirente a cumplir con la suya.

7º La cláusula tercera del contrato es nula de pleno derecho debido a la desproporción que provoca en los derechos y obligaciones de las partes. Dicha estipulación prevé una penalización para el comprador del 100 % de lo pagado, mientras que la resolución por incumplimiento del vendedor sólo lleva aparejada la devolución de las cantidades percibidas a cuenta del precio final.

8º Yerra la sentencia de primera instancia cuando niega la condición de consumidor de la demandante, ya que ha quedado probado que necesitaba la vivienda para fijar su residencia por un traslado laboral.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los siguientes motivos: 1º El recurrente basa su recurso en una valoración parcial y sesgada de los medios de prueba practicados. Además, introduce cuestiones nuevas que no han formado parte del debate procesal sustanciado en la primera instancia, como lo son las relativas a la licencia de primera ocupación.

2º Ha quedado probado que la compradora leyó el contrato, siendo su nivel de estudios de grado superior y desempeñando su labor profesional en el sector bancario, por lo que conoce perfectamente el sentido y alcance de cláusulas como la novena, que descarta que nos encontremos ante un contrato de adhesión.

3º No existe prueba alguna que demuestre el carácter esencial del plazo pactado, salvo el interrogatorio de la propia actora, que no puede ser tenido en cuenta en aquello que le beneficia.

4º La demandante fue requerida para escriturar con fecha de 20 de junio de 2009, lo que evidencia que el incumplimiento contractual le es imputable.

5º No se alega ningún tipo de perjuicio por el supuesto retraso atribuido a la demandante.

6º La Sra. Amparo no ha aportado ninguna prueba justificativa de su presunto traslado laboral a la localidad en que compró la vivienda. Y no lo ha hecho por la sencilla razón de que en Albatera no existe ninguna sucursal de Banesto. Resulta claro, por tanto, que la adquisición de la vivienda se hizo con finalidad especulativa, y no con la intención de habitarla.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 66/14, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2014.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por doña Amparo contra CALLAWAY GOLF S. L. y estima la reconvención formalizada por ésta contra aquélla, declarando resuelto el contrato de compraventa celebrado por ambas partes con fecha de 24 de julio de 2006 y disponiendo que la reconviniente tiene derecho a retener los 38.630.- # entregados por la Sra. Amparo , a quien impone las costas de ambas pretensiones.

Contra tal resolución se alza la Sra. Amparo solicitando su revocación, la estimación de su demanda y la desestimación de la demanda reconvencional. Los motivos que fundan el recurso han sido resumidos en el antecedente de hecho segundo, al que nos remitimos en aras de la brevedad.

CALLAWAY GOLF S. L., parte demandada-reconviniente en la primera instancia, se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Incumplimiento de la vendedora .

Se denuncia, en primer lugar, error en la valoración de la prueba. Considera la Sra. Amparo que ha quedado suficientemente probado que el incumplimiento del contrato de compraventa de fecha 24 de julio de 2006 es imputable a la parte demandada-vendedora. Razona en el recurso que la vivienda objeto de dicho contrato tenía que entregarse antes del día 30 de diciembre de 2008, que el plazo pactado era esencial y que fue rebasado.

Se desestima.

En realidad, poco o nada cabe añadir a la razonada argumentación de la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos de derecho segundo y tercero damos por reproducidos. Efectivamente, del contenido de la cláusula cuarta del contrato se desprende que se pactó un plazo de treinta meses para construir y entregar la vivienda proyectada; que dicho plazo comenzaría a correr al inicio de las obras; y que éstas se considerarían finalizadas con el acta final de obra. No cabe considerar como dies a quo para el cómputo del plazo el día 30 de junio de 2006, como sostiene la apelante, porque no es ésta la fecha de inicio de las obras, sino el día en que la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Albatera otorgó una licencia de obras condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos. En el punto 5º de dicho acuerdo de licencia se dispone, literalmente, que 'no se podrá proceder al inicio de las obras, una vez concedida la licencia, en tanto no se aporte el proyecto de ejecución, el proyecto de infraestructuras para el acceso de las telecomunicaciones, el estudio de seguridad y salud y el acepto de dirección de arquitecto técnico visado' (f. 95 vuelto de las actuaciones). Es decir, a fecha de 30 de junio de 2006 la demandada no estaba autorizada legalmente para iniciar las obras y, desde luego, no se ha probado en el proceso que las principiara orillando el acuerdo de la corporación local. En estas circunstancias es más acertado fijar como dies a quo el 5 de diciembre de 2006, que es la fecha de registro de entrada del escrito presentado por la promotora en el Ayuntamiento de Albatera al objeto de aportar la documentación requerida. Debe tenerse en cuenta, además, que el acuerdo de 30 de junio de 2006 establecía un plazo máximo de seis meses para el inicio de las obras, por lo que éstas no podían comenzar en ningún caso más allá del 30 de diciembre de dicho año.

Sentado lo anterior, hay que decir que el certificado final de obra se emitió el día 30 de abril de 2009 (f. 99), por lo que no consta rebasado el plazo de terminación convencionalmente pactado en la estipulación cuarta del contrato, en la que se dispuso que la vivienda se encontraría terminada con el acta final de obra.

En ningún momento se hizo referencia alguna a la licencia de primera ocupación. En todo caso, aunque tomaramos como referencia la fecha de concesión de dicha licencia (30 de junio de 2009), la finalización de la obra se encontraría dentro de plazo, ya que éste vencía el 30 de diciembre de 2009. Es decir, no existe el incumplimiento contractual que la apelante reprocha a la parte demandada.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula penal .

El segundo motivo del recurso se dirige a combatir la validez de la cláusula tercera del contrato, que la sentencia apelada mantiene por considerar que la demandante no puede ser considerada consumidora al haber adquirido la vivienda con una finalidad meramente especulativa. La recurrente entiende, en esencia, que la prueba practicada en el proceso no es suficiente para alcanzar esta conclusión.

Se estima el motivo.

El contrato litigioso se celebró el día 24 de julio de 2006 (f. 14), fecha en la que se encontraba en vigor la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU).

Su art. 1.2 disponía lo siguiente: 'a los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' . En cambio, 'no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros' (art. 1.3).

Para determinar si la Sra. Amparo debe ser considerada consumidora en la relación jurídico-contractual que media entre las partes, debemos tener en cuenta lo siguiente: 1º La demandante alegó su condición de consumidora en el escrito de contestación a la demanda reconvencional, pues así se desprende necesariamente de la excepción material de nulidad de la cláusula tercera que opuso en dicho escrito. Tal excepción se fundaba en el carácter abusivo de dicha estipulación y en la normativa sobre protección de los consumidores y usuarios.

2º La Sra. Amparo manifestó en el acto del juicio que trabaja en un banco (min. 2:02 y ss.), actividad por cuenta ajena de la que, en principio, no cabe presumir que la adquisición del inmueble se haya realizado con la finalidad de revenderlo, ya que la compra se hizo en nombre propio.

3º La carga de probar que la demandante-reconvenida compró la vivienda con la exclusiva intención de lucrarse corresponde a la parte demandada-reconviniente. En este sentido, la SAP de Castellón (Sección 1ª) nº 87/2012, de 18 de octubre (rollo nº 79/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Juan Sanjosé): 'es obvio que ante la alegación por parte de la mercantil demandada de que el actor no es consumidor, debe pechar ésta con la carga de probar tal afirmación.

Pues bien, de las pruebas obrantes en autos, entendemos que en caso alguno, siquiera indiciariamente, se ha demostrado que el actor pueda no ser considerado consumidor , puesto que el hecho alegado por el apelado de que el Sr. Francisco resida en Pamplona, y que la vivienda este sita en Arcos de la Frontera o que se le ofrecieran otras viviendas distintas ante su negativa a escriturar, por sí solo no es suficiente para corroborar indubitadamente el que éste adquiriese la vivienda como inversión, si no viene acompañada de otras pruebas que acrediten dicho extremo. Pruebas éstas que ni tan siquiera ha articulado la mercantil recurrida, limitando su afirmación a meras manifestaciones carentes de sustento probatorio alguno' . Igualmente, la SAP de Madrid (Sección 11ª) nº 495/2009, de 24 de noviembre (rollo nº 693/2008 ; Pte. Ilma.

Sra. Alfaro Hoyos): 'en el presente caso, si bien la parte demandante ha acreditado la existencia de un contrato de prestación de servicios, lo cierto es que no ha acreditado que el demandado no sea destinatario final, porque para intentar demostrar que don Hipolito es un profesional dedicado a la actividad de prestamista, presenta únicamente el documento nº 2, contrato de préstamo objeto del encargo, sin que la Sala tenga más prueba para considerar tal extremo, por cuanto puede tratarse de un encargo puntual sin que tenga por qué dedicarse el demandado habitualmente como profesional a dichas actividades. Por tanto, debe considerarse que don Hipolito ostenta la condición de consumidor, al no haberse acreditado lo contrario por la entidad demandante, que es a quien corresponde la carga de la prueba' .

4º En el caso enjuiciado no existe prueba directa de que la Sra. Amparo haya comprado la vivienda con finalidad especulativa. La demandada negó tajantemente tal intención al ser preguntada al respecto (min.

9:00 y ss.).

5º En cuanto a la presunción que se efectúa en la sentencia apelada, hay que comenzar señalando que el art. 386.1 LEC regula la presunción judicial cuando establece que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' .

Los hechos-base (indicios) de los que se vale la sentencia apelada para construir la presunción de que la demandante no ha actuado como una consumidora en el contrato litigioso son los siguientes: a) La Sra. Amparo vivía en Toledo en el momento de celebrar el contrato, encontrándose la vivienda adquirida en la localidad de Albatera, en el interior de la provincia de Alicante.

b) No resulta creíble que la demandante comprara para fijar su domicilio en dicha localidad, ya que las entidades financieras no anuncian a los empleados los traslados con tanta antelación.

c) La cláusula octava del contrato establece que 'el comprador podrá ceder su posición jurídica' (...) 'notificándolo al vendedor' .

A partir de estos datos se concluye que 'no siendo razonable la justificación ofrecida por la actora para la compra de la vivienda, no apreciamos otra razón posible para que una persona que vive en Toledo compre una vivienda en el interior de Alicante (no en la costa) que la intención de efectuar una posterior reventa antes de la firma de la escritura' .

Tal argumentación no se acepta por esta Sala por los siguientes motivos: a) El hecho de que la vivienda adquirida no se encuentre en una localidad de la costa de Alicante no tiene por qué conducir necesariamente a la conclusión de que la compra no se ha podido verificar como una segunda residencia, ya que la adquirente no tiene por qué tener, necesariamente, predilección por los lugares costeros. Existen personas que prefieren el interior y las poblaciones de menor densidad de población por su mayor tranquilidad.

b) La práctica seguida por las entidades financieras a la hora de organizar los traslados de sus clientes no puede ser tenida en cuenta como indicio porque no reúne los requisitos previstos en el art. 386.1 LEC : no es un hecho admitido por las partes y tampoco es un hecho que haya sido objeto de prueba. En modo alguno lo podemos considerar un hecho notorio, ya que su conocimiento no es general y absoluto ( art. 281.4 LEC ).

c) Es cierto que la cláusula octava del contrato prevé la posibilidad de que la compradora ceda su posición a un tercero notificando la cesión a la vendedora (lo que en el tráfico jurídico se conoce como 'dar el pase'). Sin embargo, dicha estipulación contempla exactamente lo mismo respecto de la parte contraria: 'el Vendedor podrá ceder su posición jurídica en este contrato a cualquier persona o personas físicas o jurídicas que estime conveniente, por lo cual deberá notificar la cesión a la parte Compradora con al menos quince días de antelación' (f. 18). Es decir, no cabe presumir que esta cláusula se ha redactado por la exclusiva iniciativa e interés de la demandante cuando se ha previsto la misma facultad a favor de la demandada. Además, estaba en manos de ésta demostrar que estipulaciones como la examinada no se incluían en el resto de los contratos celebrados con otros adquirentes y, sin embargo, no se han aportado estos contratos a las actuaciones ( art.

217.7 LEC ). De haberse constatado este hecho sí que nos encontraríamos ante un indicio de que la cláusula se puso a instancias de la parte compradora y podría ser valorado, junto con el resto de los medios de prueba, como expresiva de una posible voluntad especuladora.

De lo dicho se desprende que la conclusión alcanzada en la resolución recurrida no reúne los requisitos exigidos en el art. 386.1 LEC , razón por la cual no la podemos hacer nuestra. Dado que la carga de probar el hecho controvertido que estamos examinando corresponde a CALLAWAY GOLF S. L., debe ser esta entidad quien sufra las consecuencias perniciosas de la falta de prueba, lo que determina que la Sra. Amparo deba ser considerada como una consumidora en el contrato celebrado con dicha sociedad.

El apartado 1 del art. 10 bis LGDCU establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley' (el subrayado es nuestro).

Dentro del elenco de cláusulas abusivas que se contemplan en la D.A. 1ª LGDCU se encuentra, por falta de reciprocidad, la siguiente: '17.ª La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el contrato' .

La estipulación controvertida es del siguiente tenor literal: 'TERCERA.- Si el comprador no concurriera a la firma de la escritura a requerimiento de la vendedora y no hiciera efectivo el importe de lo debido, el Vendedor podrá optar por resolver el contrato, sin obligación de reintegrar ninguna de las cantidades pagadas por la parte Compradora, que quedaran a beneficio de la parte Vendedora en concepto de pago a cuenta de las indemnizaciones que por incumplimiento del contrato se derivaren por los perjuicios causados, consecuencias éstas que son expresamente pactadas y aceptadas con tal caracter por las partes. (...)' .

Se prevén, por tanto, las consecuencias de la resolución del contrato motivadas por un incumplimiento de la parte compradora. Para determinar si existe reciprocidad, que es lo que pretende salvaguardar el apartado III de la D. A. 1ª LGDCU , es necesario examinar cómo han regulado las partes las consecuencias de la resolución derivada del incumplimiento de la parte vendedora. Se prevén en el segundo párrafo de la cláusula cuarta: 'si transcurrido el período anterior, no se hubiese finalizado la obra, el comprador podrá optar entre dar por resuelto el presente contrato, con derecho a percibir las cantidades que hubieran sido entregadas.

O bien esperar a la finalización de las obras con el fin de recibir la vivienda en las condiciones allí estipuladas' . Y se añaden, a continuación, las siguientes precisiones: 'no obstante en ningún caso será imputable a la parte vendedora la demora en los plazos de terminación y entrega que fueran debidos a cualquier trámite administrativo, huelgas del sector de la construcción o justa causa y fuerza mayor.- El comprador tendrá un plazo de 15 días para resolver el presente contrato si hubiese transcurrido un plazo superior al anterior citado para la finalización de las obras, con las salvedades en cuanto a los límites interpretativos del retraso, en cuyo caso, el comprador tendrá derecho a la devolución de los pagos realizados. Si transcurrido el mencionado plazo de 15 días el compradora no hubiera notificado por escrito a la vendedora su deseo de resolver el contrato, se entenderá que acepta que la finalización de las obras tendrá lugar con posterioridad a los plazos establecidos' .

La falta de reciprocidad es patente: en caso de incumplimiento se impone al comprador una cláusula penal que no se contempla para el supuesto contrario, por lo que la estipulación sexta debemos considerarla abusiva y, por consiguiente, nula de pleno derecho ( art. 10 bis.2 LGDCU ). En este sentido, cumple citar la SAP de Castellón (Sección 3ª) nº 478/2013, de 12 de diciembre (rollo nº 306/2013 ; Pte. Ilmo. Sr. Marco Cos): 'por lo tanto, bien declarada ha sido la nulidad de los párrafos primero y tercero de la cláusula Octava del contrato.

Es irrelevante en este ámbito la tan sutil como artificiosa distinción que la recurrente establece entre reciprocidad e igualdad, en el sentido de que la cláusula es recíproca en la medida en que establece para ambas partes las consecuencias del incumplimiento. Si, con arreglo al Diccionario de la Real Academia, reciprocidad es 'correspondencia mutua de una persona o cosa con otra 'puede afirmarse que no hay correspondencia cuando tan diferente es la consecuencia del incumplimiento para cada una de las partes, como aquí sucede. En todo caso, no olvidemos que con arreglo al art. 10.bis.1 de la Ley 26/1984 es abusiva la cláusula que introduce un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y no puede negarse la importancia de la falta de equilibrio a que daría lugar la aplicación de la cláusula de marras. A mayor abundamiento, puesto que con arreglo al precepto citado en último lugar son abusivas la cláusulas enumeradas en la Disposición Adicional Primera de dicha Ley , no está de más traer a colación su apartado 16, que relaciona como abusiva 'La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional' , que es lo que sucede en el presente caso, ya no en supuesto de renuncia, sino en el de resolución por incumplimiento de la otra parte.

Carece de virtualidad la alegación de que la diferencia de consecuencias que para cada parte supone el incumplimiento de la otra justifica la desigualdad o falta de equilibrio en el trato que el contrato dispensa; se dice en este sentido que el comprador solamente pierde el rendimiento del dinero entregado, mientras que el vendedor asume compromisos y riesgos de mayor calado, como son los financieros, obligaciones laborales y con proveedores, etc. Baste decir que no es de recibo tan interesada distinción que, por poner un ejemplo, no se detiene en el examen de la consecuencia que para el comprador de una vivienda o apartamento puede tener la no disposición del bien comprado en la fecha señalada en el contrato si, por ejemplo, ha tenido que dejar libre la vivienda que ocupaba por haberlo así acordado, teniendo en cuenta la compra del nuevo.

En definitiva, la consecuencia de la acertada declaración de nulidad de la cláusula es su pérdida de toda virtualidad' .

Igualmente, la SAP de Málaga (Sección 4ª) nº 556/2013, de 31 de octubre (rollo nº 722/2011 ; Pte. Ilmo.

Sr. Martín Delgado): 'el carácter abusivo de la cláusula controvertida es patente, a la luz de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, concretada en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU); este texto legal, actualmente derogado en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007), resulta de aplicación al caso enjuiciado, por hallarse vigente en el momento de ocurrencia de los hechos. Efectivamente, la estipulación controvertida tiene el carácter de una auténtica cláusula penal, obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal al objeto de asegurar su cumplimiento, imponiendo en este caso a cargo de los futuros compradores una prestación especial, consistente en la pérdida de una suma de dinero, para el caso de que incumpla su obligación de concurrir a la suscripción del contrato de compraventa en el plazo pactado. La referida cláusula penal, impuesta por una de las partes contratantes (la empresa vendedora), pone de manifiesto una patente ruptura del equilibrio de las prestaciones, al establecer que una consecuencia perjudicial para una de las partes (los compradores), para el caso de incumplimiento de la promesa de compraventa, sin que se contemple la correlativa previsión para la otra parte contratante (la vendedora), que en caso de incumplimiento sólo se verá impelida a la restitución de la cantidad previamente entregada por los compradores, sin perjuicio económico adicional alguno. Siendo claros los términos del art. 10 bis.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley .

La aplicación de la legislación protectora de los consumidores y usuarios determina que haya de considerarse nula la cláusula penal establecida en el documento reserva de compra de vivienda de fecha 20 de octubre de 2006, al establecer la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que, a los efectos previstos en el art.

10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: 16ª) La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional. La consecuencia jurídica del carácter abusivo de la cláusula se prevé en dicho art. 10 bis.2: Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas' .

El hecho de que en la cláusula novena se haya señalado por las partes que 'el contenido del presente contrato ha sido negociado entre comprador y vendedor en todas sus cláusulas, habiendo sido informado el comprador de la situación administrativa actual del Proyecto de la que la vivienda objeto del contrato forma parte' no desdice el carácter abusivo de la estipulación tercera por los siguientes motivos: 1º Porque tratándose de una cláusula que es abusiva por quedar subsumida en la casuística de la D.

A. 1ª LGDCU , no es necesario demostrar que tal cláusula no ha sido objeto de una negociación individual, ya que es nula 'en todo caso' ( art. 10 bis.1 LGDCU ).

2º Porque resulta difícilmente creíble que la demandante haya podido negociar individualmente el contenido de las cláusulas cuarta y sexta del contrato y aceptar la clamorosa falta de reciprocidad que se trasluce de las mismas.

3º Porque el propio contenido de dichas cláusulas -especialmente las precisiones que han quedado transcritas- y el de la estipulación novena ponen al descubierto una clara finalidad de limitar al máximo la responsabilidad de la vendedora por sus incumplimientos y de cercenar, en la medida de lo posible, los derechos que pudieran asistir a la Sra. Amparo como consumidora.

4º Porque la carga de probar que una cláusula ha sido negociada individualmente corresponde al empresario ( párrafo tercero del art. 10.bis 1 LGDCU : 'el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' ). En modo alguno se puede considerar levantada esta carga procesal con la redacción de una estipulación del tenor literal de la novena tendente, precisamente, a eludir fraudulentamente el contenido de este precepto.

5º Porque, en definitiva, la referida carga probatoria no ha sido alzada: la demandada podía haber aportado al proceso otros contratos celebrados con sus clientes para demostrar al tribunal que en los mismos sí que existen cláusulas penalizando el incumplimiento de la vendedora. Era ella quien tenía accesibilidad a tales fuentes de prueba y quien debería haberlas traído al proceso ( art. 217.7 LEC ).

En lo que respecta a las consecuencias de la nulidad, el apartado 2 del art. 10 bis LGDCU dispone que 'se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato' .

Este precepto debe ser interpretado conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha señalado que resulta contrario a la Directiva 93/13/CEE del Consejo modificar el contenido de la cláusula abusiva al objeto de moderarla (por todas, sentencia Banesto , de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 ). Es por ello que la estipulación nula debe tenerse por no puesta. Con ello no queremos decir que la vendedora no tenga derecho a ver resarcidos los daños y perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento de la parte contraria ( arts. 1101 y 1124 CC ), sino más bien que el éxito de esta pretensión no puede pasar por la aplicación de una cláusula penal nula. Dado que no se ha practicado en el proceso prueba tendente a demostrar el alcance real de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la demandada- reconvencional, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida en el pronunciamiento que habilita a la vendedora para hacer suyos los 38.630.- #. Los efectos de la resolución contractual serán, por tanto, los habituales de este supuesto de ineficacia. Es decir, la mutua restitución de las prestaciones ( arts. 1124 y 1303 CC ).



CUARTO.- Costas .

Dado que procede la parcial estimación de la reconvención, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia devengadas por razón de la misma ( art. 394 LEC ).

No ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Amparo contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 recaída en el juicio ordinario número 1872 de 2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se declara el derecho de CALLAWAY GOLF S.

L. a retener la cantidad de 38.630.- #, y, en su lugar, disponer la restitución de dicha suma de dinero a doña Amparo , sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la reconvención causadas en la primera instancia ni sobre las costas de esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.