Sentencia Civil Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 235/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00261/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 235 /2014

SENTENCIA Nº 261/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE Acctal.

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

D. Gabriel Agustín Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación Medidassobre guarda, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela, bajo el nº 437/2013, Rollo de Sala nº 235/2014, entre partes, de una como demandante-apelante, doña Verónica , representada por el Procurador Sr. José Castro Rabadán, y de otra, como demandada-apelada, don Edemiro , representado por la Procuradora Sra. Juan Danús, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Luis Coll Triay y D. Luis Serena Núñez.

Es parte adherida parcialmente al recurso el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela, en fecha 20-3-2014 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que desestimandoíntegramente la demandainterpuesta por el Procurador don Adolfo Bollaín Renilla, en nombre y representación de Dña. Verónica , contra Edemiro , debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones formuladas en el escrito de demanda. Que estimando parcialmente la demandainterpuesta por la Procuradora Dña. Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de D. Edemiro , contra Dña. Verónica , se acuerda la modificación de las medidas definitivasadoptadas en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 245/06 y 499/11 que se contienen en las sentencias de 16 de noviembre de 2006 y 25 de mayo de 2012 respectivamente, en el siguiente sentido: 1.- La guarda y custodia del menor, Herminio , se atribuye al padre, manteniéndose la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece a favor de la madre el siguiente régimen de comunicación y estancia con su hijo: dos tardes a la semana, martes y jueves, en horarios de 16.30 a 20.00 horas, desde la salida del colegio, siempre y cuando la madre no trabaje. En el supuesto de que la madre trabaje los martes y jueves, tendrán lugar las visitas en otros días de la semana.

Fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado a las 20.00 horas del domingo. En los periodos en que la madre trabaje, esta estancia se podrá trasladar, bien al día antes, esto es, desde la salida del colegio del viernes hasta el día siguiente sábado a las 20.00, bien el día después, desde las 10.00 horas del domingo hasta el lunes, en que la madre lo llevará al colegio, si es periodo escolar o al domicilio del padre, después de comer, si la madre no trabaja el lunes o antes, si tiene que trabajar. En las vacaciones escolares de navidad se seguirá el régimen habitual con la particularidad de que el horario de visita entre semana con la madre se ampliará de las 11.00 a las 20.00 horas, siempre que esta no trabaje. Los festivos comprendidos en dicho periodo se repartirán alternativamente entre ambos progenitores. En las vacaciones de Semana Santa se seguirá el régimen habitual con la particularidad de que el horario de visita entre semana con la madre se ampliará de las 11.00 a las 20.00 horas, siempre que ésta no trabaje.

En las vacaciones de verano, se seguirá el régimen habitual con la particularidad de que el horario de visita entre semana con la madre se ampliará de las 11.00 a las 21.00 horas, siempre que esta no trabaje, y pudiendo tener al menor en su compañía en el mismo horario durante su día de libranza, de no coincidir éste, en sábado o domingo.

No obstante, las partes de común acuerdo podrán dotar de flexibilidad a este régimen en atención a las circunstancias que puedan surgir teniendo en cuenta el principio inspirador de este régimen que es que Herminio no permanezca solo en casa de la madre.

3.- La madre deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 150 eurosmensuales. La citada cantidad será revalorizada anualmente conforme al incremento del IPC y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes directamente en la cuenta bancaria que designe el padre. En cuanto a los gastos extraordinarios que genere el mantenimiento de los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores en la forma establecida en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Se mantienen el resto de pronunciamientos establecidos en la sentencia de divorcio y en las posteriores de modificación de medidas.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el 12-6- 2014, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la señora Verónica interesando su revocación y la consiguiente estimación de su demanda para que se modifique el régimen de visitas en su día establecido respecto del hijo común por otro que propone mas estable y fijo y, al propio tiempo que se desestime la demanda presentada por el padre dejando sin efecto la atribución al mismo de la guarda y custodia del hijo común. Subsidiariamente interesa la ampliación de las visitas durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa así como la reducción de la pensión alimenticia a su cargo establecida hasta la suma de 100 euros al mes. Como fundamento de su recurso alega que los argumentos vertidos en la sentencia para acordar el cambio de guarda y custodia o no son relevantes o no son circunstancias nuevas.

SEGUNDO.- Pues bien, como es sabido el Art. 91 del Código Civil y 775 de la lec permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida, ( Art. 39-2 constitución española , 103 CC ), partiendo de que cualquier medida que se adopte respecto a los hijos debe estar inspirada en el principio del favor filii, y que dicho principio debe prevalecer sobre cualquier otro, en especial cuando se decide sobre la trascendental decisión sobre su guarda y custodia, sobre el lógico deseo de ambos progenitores de tenerlo en su compañía ( art. 92 Cc ). Lo cierto es que en el caso que nos ocupa la decisión de cambiar el sistema de guarda y custodia pactado en su día por los litigantes y aprobado judicialmente viene recomendada, en interés del menor, por el informe pericial elaborado por la psicóloga adscrita al Juzgado.

Dicha profesional imparcial de cuya competencia, experiencia, buen hacer profesionalidad esta Sala no tiene duda, aconsejo, un cambio en la guarda y custodia de Herminio , nacido el día NUM000 -2003 a favor del padre.

Las razones para ello, que esta Sala asume, consisten en un mayor conocimiento, comprensión e interés por las necesidades psicoafectivas del hijo, en el padre quien también viene dando muestras de poseer mejores y adecuadas habilidades educativas, herramientas indispensables para cubrir las necesidades psicoevolutivas del menor.

La actitud detectada en la madre, en cuanto a no aceptar ayuda profesional a fin de superar y mejorar su déficit educativo con el hijo, es un potente indicador de su implicación ante las necesidades del hijo.

La evolución de la situación familiar así como las dificultades actuales del menor que añora mejores cuidados afectivos y atención por parte de la madre. El niño no vive bien su actual organización familiar, no por la alternancia que argumenta la madre, sino porque se encuentra mas ajusto y mejor atendido por el padre.

El deseo expreso y claro de vivir con su padre, deseo conocido por ambos progenitores. Destaca la psicólogo que la madurez y el razonamiento de Herminio , así como el déficit educativo detectado en la madre, dan peso a las peticiones del menor.

Hemos de destacar, por otra parte, como el niño ha explicado que, se levanta y acude solo al colegio desde casa de la madre, comiendo a solas los días entre semana que permanece con ella, debido a que Verónica realiza un curso de auxiliar de clínica en Mao que le obliga a tomar un autobús a las 6,30 h, y del que no regresa hasta las 15,30 h.

El propio psicólogo a fin de garantizar el bienestar del menor, así como que sus necesidades psicoafectivas y educativas sean cubiertas, consideró imprescindible, que el expediente fuera derivado desde el Juzgado, al EMIF del Ajuntament de Ciudadela, a fin de que Verónica mejore su desempeño como madre. Recomendación esta no seguida por la Juez a quo habida cuenta que en anteriores ocasiones la madre dejo de acudir al EMIf y en tanto en cuanto no conste la voluntad inequívoca de Verónica , de someterse a dichas pautas, para lo cual, considera suficiente, que ella misma acuda voluntariamente a dicho servicio social.

En definitiva consideramos que el cambio de custodia acordado por la sentencia debe ser mantenido en cuanto se reputa mas beneficioso para el hijo, quien expreso además su deseo de que así fuera, y aun cuando ello no sea decisivo para acordarlo, si debe ser valorado en su justa medida, máxime teniendo en cuenta los episodios ocurridos en el entorno materno, entro otros, el exceso en el derecho de corrección que le asiste y la sentencia relata, disponiendo el padre de un trabajo estable, de un horario de conciliación familiar y de una nueva familia, mujer e hijo, que le permiten ocuparse adecuadamente de Herminio .

TERCERO.-En cuanto al régimen de visitas, lo cierto es que el instaurado por la sentencia combatida sigue las recomendaciones del especialista, psicólogo judicial, y tiende a evitar precisamente que Herminio se quede solo en casa de su madre por las mañanas en las que, como vimos, su progenitora se va de la misma a las 6,30 horas y no regresa hasta las 15, 30 h, situación que no se considera conveniente para un niño de 10 años de edad, dado que la madre vive en la actualidad sola en una casa de alquiler y no con sus padres.

El régimen instaurado lo es, como claramente se hace constar por el juzgador, supletorio o de mínimos, toda vez que se dispone: las partes de común acuerdo podrán dotar de flexibilidad a este régimen en atención a las circunstancias que puedan surgir teniendo en cuenta el principio inspirador del mimo que es que Herminio no permanezca solo en casa de su madre.

Sorprende a este tribunal que se peticione el otorgamiento de la mitad de vacaciones de Navidad y Semana santa, sin hacer las mas minina alusión a las medidas que se piensan tomar para evitar que el hijo se quede solo en casa, cuando precisamente es tal hecho inadecuado, el que justifica la decisión judicial, que esta sala no puede mas que confirmar, para proteger adecuadamente al hijo.

CUARTO.- La sentencia dispone a cargo de la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo la suma de 150 euros al mes. La madre disiente de dicho pronunciamiento entendiendo que no es proporcionada a su capacidad económica. Aduce que carece de ingresos de ningún tipo, ni de prestación por lo que debería reducirse a la mínima expresión, es decir como máximo 100 euros al mes.

Como reiteradamente tiene declarado esta Sala: el artículo 39.3 de la Constitución Española , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda (mayoría de edad y falta de independencia económica no haber completado formación por causa no imputable al alimentista). El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

Como se decía en precedente sentencia de esta Sala: no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superar dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( Art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

Partiendo de la anterior doctrina, y teniendo en cuenta que la madre apelante trabaja, aun cuando no todo el año, y si solo temporada turística, consideramos que no puede accederse a su petición toda vez que la suma ofrecida de 100 euros al mes, no cubre ni siquiera el mínimo vital imprescindible para atender a las necesidades del hijo en condiciones de dignidad y suficiencia siendo incluso inferior a la que se viene estableciendo para supuestos de falta absoluta de ingresos. Por ello el motivo se desestima.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y no obstante la desestimación del recurso, dado el predominante interés público de la mayoría de las cuestiones debatidas, no hacemos especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. José Castro Rabadán, en nombre y representación de doña Verónica , contra la sentencia de fecha 20-3-2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela, en los autos Juicio Modificación Medidas sobre guarda, custodia y alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.