Sentencia Civil Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 113/2013 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 261/2014
Barcelona,14 de abril de 2014.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
María José Pérez Tormo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 113/2013
Medidas derivadas de separación n.: 390/2010
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Martorell
Objeto del recurso: Apelante 1ª: aumento de la pensión de alimentos (pide 1.031,47 euros), pensión
compensatoria de carácter indefinido (de 1.000 euros mensuales) y procedencia de compensación económica
(en bienes); Apelante 2º: límite temporal del uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria por plazo
máximo de 12 meses
Motivo de los recursos: error en la valoración de la prueba
Apelante 1ª: Emma
Abogada: M. Rosario Cantero
Procurador: J. A. García Tapia
Apelante 2º: Eusebio
Abogada: E. Santiso Morlans
Procurador: E. Huguet Fornaguera
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 6 de mayo de 2010 la Sra. Emma presentó demanda de medidas definitivas de separación en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare el divorcio, se le atribuya la guarda del menor, con régimen estandarizado de visitas para el padre, se fijen alimentos a favor del hijo de 1.073 euros y 90% de gastos extraescolares y médicos a cargo del padre, pago de seguro escolar, uso de vivienda familiar para la madre y el hijo, pensión compensatoria de 1.320 euros al mes, abono por el padre del IBI y gastos de comunidad, compensación económica del 50% del domicilio familiar y tres parkings (o metálico por ese valor, más mitad de plan de pensiones y 3.500 euros de un fondo de inversión), reconocimiento de titularidad conjunta de saldo de contrato de valores y devolución de 3.500 euros. Relata, en lo que interesa a los efectos del recurso de apelación, que, convivientes desde 1994 y casados en 1999, los litigantes tuvieron un hijo, Primitivo , el año 2000, dedicándose la madre a su concepción (operación de reconstrucción de útero) y crianza y dejando de trabajar. Dice tener 48 años, encontrarse en delicado estado de salud y no trabajar y que el esposo, alto directivo de banca, percibe unos 100.000 euros al año. Lista los gastos del menor y justifica la pretensión de compensación económica del art. 41 CF .

El Sr. Eusebio contesta y alega, en la parte que ahora interesa, que la madre dejó de trabajar por decisión propia. Dice que el menor come en casa, acepta la pensión provisional de 450 euros al mes, mitad de gastos extraordinarios y pago de mutua y lista gastos. Dice que sólo él pagó la vivienda familiar y se opone a la prestación compensatoria y a que sea vitalicia. Rechaza la reclamación del art. 41 CF . No se opone a que la esposa retire 5.000 euros del fondo de inversión y acepta el uso de la vivienda para madre e hijo hasta que éste no resida en él o haya alcanzado la independencia económica. Reconviene para pedir el divorcio.

El Ministerio Fiscal se reservó el informe.

La demandada reconvencional responde a la reconvención aceptando la petición de divorcio y replicando a los argumentos de contrario en cuanto a los efectos, manteniendo las pretensiones de la demanda principal.

La sentencia recurrida, de fecha 13 de abril de 2012 (y auto de aclaración), recoge el acuerdo de los padres sobre la guarda y visitas y analiza las restantes pretensiones. En suma, el juez estima parcialmente la demanda, declara la disolución por divorcio del matrimonio y adopta las siguientes medidas civiles: 1.- Atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, siendo no obstante compartida la patria potestad, por lo que todas las decisiones importantes que afecten al menor (crianza, desarrollo y educación) serán tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores, debiendo recabar la autorización judicial en caso de discrepancia.

No obstante se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. Los festivos lunes o viernes prolongarán automáticamente el fin de semana, correspondiendo al progenitor que tenga al menor consigo durante el fin de semana. Si entre el festivo intersemanal y el fin de semana existiere un día laborable que fuere festivo en el centro escolar donde acuda el menor (puente) se prolongará automáticamente el fin de semana con el progenitor con quien se halle el menor. Durante las vacaciones escolares de Primitivo , se suspenderá el régimen de visitas de fines de semana alternos establecidos en el apartado 1, iniciándose éste una vez se haya acabado el periodo vacacional de que se trate, correspondiendo el primer fin de semana de régimen de visitas normal con el progenitor que no haya tenido consigo a Primitivo durante la segunda mitad del periodo vacacional y continuando la alternancia desde ese momento. Vacaciones Escolares: -Vacaciones Navidad: Se establecen dos periodos: el primero comprenderá desde el día y la hora de ceses de las actividades escolares hasta las 16:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde eses momento hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre los impares; -Vacaciones de Semana Santa: Se establecen dos periodos: el primero corresponderá desde el día de la finalización de las clases hasta las 20:00 horas del Jueves Santo y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del colegio, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los impares; -Vacaciones estivales: Se establecen cuatro periodos quincenales alternativos, durante los meses de julio y agosto, correspondiendo al esposo el primer y tercer periodo en los años impares y a la madre el segundo y cuarto periodo. Los progenitores acuerdan expresamente que en el supuesto de que el Sr. Eusebio no tenga vacaciones en los periodos de vacaciones escolares del menor, lo comunicará a la madre, con el fin de dar la opción prioritaria a Primitivo que se quede con ella durante ese periodo ya sea de forma completa o parcial. Si fuere ese el caso durante ese periodo se restablecerá el régimen de visitas ordinario.

Por otra parte, el juez atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , 08292 de Esparreguera, así como el ajuar existente y las plazas de aparcamiento y trasteros anejos a la vivienda, a la esposa y al menor y fija una pensión de alimentos para el menor en la suma de 550 # mensuales, que deberá abonar el padre dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre, y dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo deberá abonar los gastos extraordinarios. Establece una pensión compensatoria en favor de la esposa la suma mensual de 450 # a abonar por el Sr. Eusebio a la Sra. Emma a pagar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la esposa y dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. No reconoce compensación económica del art. 41 del Código de Familia .

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN 2.1 La recurrente Sra. Emma argumenta que los gastos del menor no quedan cubiertos con 550 euros al mes, pues 200 euros para alimentos, ropa y calzado es poco y no es proporcional a los ingresos de los padres (refiere bonos, kilometrajes y dietas del padre no computadas). Añade que también es insuficiente la prestación compensatoria (pide 1.000 euros) y sostiene que procede compensación económica.

Se opone el otro miembro de la pareja. Dice que los gastos escolares son menos y que él ha visto reducidos sus ingresos. Concluye que no hay enriquecimiento injusto y que sólo él pagó la vivienda familiar.

2.2 El Sr. Eusebio también apela y sostiene que el derecho de uso de la vivienda familiar debe ser temporal y sólo extensivo a una plaza de aparcamiento. Añade que la prestación compensatoria debería limitarse a dos años, pues su estado de salud no la incapacita para trabajar y ya cede el uso de la vivienda.

La parte apelada se opone y sostiene que el uso de la vivienda es extensivo a la plazas de aparcamiento (una de las cuales tiene alquilada). Dice que destinó a la vivienda familiar el producto de la venta de bienes heredados. Rechaza el resto de pretensiones, con defensa de las suyas propias.

El Ministerio Fiscal pide que los alimentos del menor se eleven a 650 euros al mes.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 11 de marzo de 2013. Se ha admitido como prueba y se ha practicado la unión documental aportada por el apelante demandado por auto de fecha 19 de marzo de 2013 y se ha señalado para votación y fallo el día 8 de abril de 2014. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA PENSIÓN DE ALIMENTOS La madre pedía 1.073 euros, el padre se conformaba con los 450 de medidas provisionales y la sentencia los fija en 550. El padre no apela.

El IRPF del padre de 2007 refleja ingresos netos reducidos de 88.129 euros, más 434 de rentas mobiliarias, y en la renta de 2008 declara 95.714 y 874 respectivamente. En la de 2010 declara 92.063 euros de rendimiento neto reducido, más 269 de rentas mobiliarias, menos 30.000 de retenciones (lo que da una media de 5.194 euros al mes) y aunque presente cuatro nóminas de 2010 de unos 3.725 euros al mes de promedio hay otras de 2011 y 2012 que promedian unos 5.200 euros. Paga 730 euros de alquiler y afronta los gastos de propiedad de la vivienda familiar, que es de su propiedad.

La Sra. Emma aporta nóminas de 2009, como auxiliar, de unos 570 euros al mes, pero no consta que en la actualidad trabaje y es demandante de empleo. Su historial laboral (f.417) refleja cotizaciones discontinuas antes y después del inicio de la convivencia, aunque mayor proyección en los años anteriores. Vendió una parte indivisa de unas fincas familiares en Terrassa y no consta que posea rentas, ni bienes.

Primitivo es un niño precoz, pero no consta que merezca atenciones especiales (salvo las que la conflictiva entre sus progenitores ha requerido, felizmente orientada, según parece). El colegio cuesta 105 euros al mes, 97 de comedor, 31 de baloncesto, 66 de actividades complementarias, además de salidas, colonias y aportaciones a obras. Además, hay que considerar los demás gastos alimenticios, que deben elevar la cantidad notablemente. En medidas provisionales se fijó una pensión de alimentos a favor del hijo de 450 euros y otra de alimentos de 550 euros para la esposa.

Según las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, sin vivienda ni colegio, las necesidades alimenticias de un hijo se cifran en unos 550 euros.

Con estos datos y debiendo ser sustancialmente mayor la contribución paterna, la Sala considera que la pensión debe ser aumentada a 700 euros al mes.

2. LA VIVIENDA FAMILIAR Aunque no lo recoja expresamente el fallo, es evidente que la atribución del derecho de uso sobre la vivienda familiar tiene carácter temporal. Así lo reconocía el art. 83.2 a CF (mientras dure la guarda) y lo reitera el art. 233-20.2 CCCat cuando dice que 'si no hay acuerdo o si éste no es aprobado, la autoridad judicial ha de atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor al que corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta ', es decir, hasta su mayoría de edad o un cambio de guarda si se produce antes. Una previsión ex lege no requiere un expreso pronunciamiento judicial.

Sí tiene razón el recurrente en que una de las plazas de aparcamiento no consta como comprada junto con la vivienda familiar, por lo que su disfrute debe ser libre por parte de su propietario.

3. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA No se discute aquí la titularidad de los bienes y no podemos atender a si la esposa puso o no patrimonio propio para la adquisición de la vivienda familiar. Los traspasos de cuentas hasta el año 1995, al parecer a la cuenta de ahorro vivienda, tampoco aportan información significativa para este pleito. Hay que estar a las titularidades formales, con reserva de acciones.

El contrato privado de compraventa de la vivienda de Esparraguera figura a nombre de ambos (f.419), aunque la compraventa en escritura pública consta solo a nombre del esposo (f.424). Si sólo el Sr. Eusebio pagó la vivienda, como dice, es evidente que ese patrimonio final produce una desigualdad entre patrimonios que provoca un enriquecimiento injusto, además del plan de pensiones y de los valores. Admitido asimismo que la esposa no ha trabajado y se ha dedicado al hijo y al hogar, hay que concluir que sólo el esposo ha generado un patrimonio notable, a su exclusivo nombre, mientras que la esposa no es titular de bien alguno.

En trance de fijar el importe, la finca está valorada privadamente por un Administrador de Fincas en 300.000 euros y las dos plazas de parking y trastero en 24.000 cada uno (f.500, 450 por error) y no tenemos otra valoración contradictoria. El esposo disfruta de un plan de pensiones, que tenía el valor de 35.000 euros el año 2008. Por tanto, su patrimonio asciende a unos 411.000 euros.

La Sala considera que la compensación económica debe ser de 50.000 euros. Autoriza la ley a fijar el pago en bienes, ( art. 232-22.1 CCat) pero debe concurrir causa justificada que aquí no se demuestra, sin perjuicio de lo que pueda decidir las partes.

4. LA PENSIÓN COMPENSATORIA El estado de salud de la madre no puede suponer un derecho a prestación compensatoria de importe desproporcionado y su carácter vitalicio sólo podría fijarse de forma excepcional si por la duración del matrimonio y demás circunstancias concurrentes, se pudiera valorar que el desequilibrio causado por el divorcio no se podrá recuperar.

La convivencia y el matrimonio han durado 16 años, la esposa tenía en el momento de la ruptura 48 años y goza de una salud un tanto deteriorada. Padeció hepatitis, fibromialgia, severa espondilitosis y diversas dolencias que, a decir del médico de medicina general Dr. Valentín (f.97) la incapacitan para la actividad laboral y según el Dr. Andrés (f.99) disminuyen su capacidad laboral y doméstica, pero que sólo han merecido por el Departament d'Acció Social de la Generalitat el reconocimiento de una disminución del 35%. No consta invalidez laboral.

La situación actual de la esposa no es debida sólo al divorcio y a la atención del hijo y del hogar, sino también a la evolución de sus enfermedades y de sus dependencias y a la opción por no trabajar, por lo que no sería ajustado a Derecho hacer recaer en el esposo la manutención de la Sra. Emma , en exclusiva, con carácter vitalicio. No se ha probado que no pueda acceder a un puesto de trabajo, aunque quizás éste deberá estar adaptado a sus especiales circunstancias, y aún puede recuperar la esposa un eventual derecho de pensión.

En suma, no consideramos procedente una prestación compensatoria vitalicia y reducimos su exigibilidad a ocho años.

En cuanto a su importe, hay que tener en cuenta que el auto de medidas provisionales reconocía una pensión de alimentos a favor de la esposa de 550 euros. La sentencia lo fija en 450 euros y la esposa pretende 1.000. El padre dice que no procede.

Siendo los ingresos del obligado de 5.194 euros al mes y dado que la madre tuvo una dedicación intensa a la concepción (que ha repercutido en su salud), a la crianza y al hogar y que gozaba de un buen nivel de vida, atendiendo también a que no puede suponer mejor posición de la que resta para el marido, entendemos que la cantidad ajustada a Derecho es la de 600 euros al mes.

5. LAS COSTAS Las costas de la instancia son de cargo de la actora y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación de la Sra. Emma y en parte el recurso de apelación del Sr. Eusebio y: a. Fijamos la pensión de alimentos a favor del hijo, Primitivo , en 700 euros al mes, con las mismas prevenciones de pago y actualización contenidas en la sentencia apelada y sobre gastos extraordinarios.

b. Fijamos el importe de 600 euros de la prestación compensatoria, y limitamos su devengo a un periodo de ocho años.

c. Fijamos una compensación económica de 50.000 euros.

d. Aclaramos que la atribución de uso y disfrute de la vivienda familiar no incluye la plaza de aparcamiento que no fue adquirida juntamente con el piso en la escritura pública de 1 de julio de 1996 otorgada ante el Notario Sr. Buitrón.

2. Desestimamos los recursos en todo lo demás.

3. No nos pronunciamos sobre las costas de instancia, ni de los recursos, al haberse estimado en parte una y otros.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte los recursos hágase devolución de los depósitos constituido2, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona a , una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.