Sentencia Civil Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 169/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

a AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00261/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 169/14

Autos: FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA, HIJOS MENORES NO MATRIMONIALES 223/13

Juzgado: primera instancia Ciudad Real, número dos.

SENTENCIA Nº 248

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a treinta de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de FAMLIA GUARDA CUSTODIA ALIMENTOS HIJ. MENOR NO MATRIMONIAL 0000223 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2014, en los que aparecen como parte apelantes y apelados, Dª Natalia , representada por el procurador de los tribunales D. JORGE MARTINEZ NAVAS y asistida por el letrado Dª ESCARLATA REBAQUE GOMEZ y D. Alfredo , representado por el Procurador de los tribunales, Dª NURIA TURRILLO LAGUNA, asistido por el Letrado D. CARLOS BRUNO GRANADOS sobre FAMILIA GUARDA CUSTODIA HIJO MENOR NO MATRIMONIAL, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 24-1-2014 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Turrillo Laguna, en nombre y representación de D. Alfredo frente a Dª Natalia , representada por el procurador Sr. Martínez Navas, y estimando en parte la formulada por ésta frente a aquel, debo adoptar y adopto las siguientes medidas con relación a la hija fruto de la unión de ambos, Eva María :

1ª atribución De la guarda y custodia de la hija menor de ambos, Eva María , a la madre, Dª Natalia , compartiendo ambos progenitores la patria potestad de ambos.

2ª Establecimiento a favor del padre D. Alfredo , y a falta de acuerdo entre los progenitores, del siguiente régimen de visitas:

a) Semanal: Fines semana alterno desde el viernes a las 20,00 horas al domingo a las 20,00 horas durante los meses de otoño-invierno (octubre a abril) y a las 22,00 horas los meses de primavera- verano (mayo a septiembre). En los supuestos en que el fin de semana coincida con festivo, bien el viernes, el lunes, o ambos días, el régimen de visitas establecido incluirá esos días, debiendo recogerse a la menor el día anterior al viernes festivo y devolverse el lunes festivo a las horas indicadas.

Miércoles desde las 16,00 horas a las 20,00 horas.

b) Periodos de vacaciones:

- Vacaciones de Navidad: Durante las vacaciones escolares de navidad el padre tendrá en su compañía a la menor durante la mitad de aquellas, entendiendo por primer periodo aquel que va desde las 20,00 horas del día 23 de diciembre a las 20,00 horas del día 30 del mismo mes y por segundo desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20,00 horas del día 7 de enero, eligiendo, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

- El día de reyes el progenitor a quién no le corresponda estar en compañía de su hija podrá estar con ella, al menor tres horas, desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas.

- Vacaciones de Semana Santa: durante las vacaciones escolares de Semana Santa, el padre tendrá en su compañía a la menor durante la mitad de aquellas. A tal efecto se considera que comprenden desde el día siguiente a que finalicen las clases al anterior al que comiencen conforme al horario antes indicado para las vacaciones de Navidad, eligiendo, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

- Vacaciones de verano. Mitad del periodo de vacaciones de verano, entendiendo por tal los meses de julio y agosto, si bien en este caso, por quincenas alternas, eligiendo el padre los citados periodos, a falta de acuerdo, los años pares y la madre, los impares.

c) Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas semanal.

d) El día del padre y el día del cumpleaños del mismo la menor permanecerá en su compañía. En los mismos términos el día de la madre y cumpleaños de la misma, procurando a tal efecto permutar los fines de semana si fuere necesario con la finalidad de facilitar el contacto establecido para esos días.

El día del cumpleaños de la menor, 4 de febrero el progenitor a quién no le corresponda estar con ella, podrá tenerla en su compañía durante cuatro horas, bien de 13 a 17 horas o de 18 a 22 horas, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Lo mismo se procurará el día de los cumpleaños de los abuelos, tanto maternos como paternos.

e) El padre recogerá y entregará a la menor en el domicilio que en la actualidad o en el futuro

pueda fijar Dª Natalia .

f) El progenitor que se encuentre en compañía de

su hija permitirá y facilitará la comunicación

telefónica con aquella al menor una vez al día y

en horario normal.

g) En caso de enfermedad de la menor, cualquiera de los progenitores deberá comunicarlo al otro, permitiéndole visitarla bien el Hospital bien en el domicilio en el que se encuentre. En este caso, durante un ratito y en horario de tarde.

3ª Establecimiento de una pensión alimenticia para la menor de 500 euros mensuales con efectos 1 de septiembre de 2013, pagaderos por el Sr. Alfredo por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Natalia . Dicha cantidad se incrementará con efectos 1 de enero de cada año en el mismo porcentaje en que lo haga el índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya, y para el supuesto de que el mismo sea negativo se mantendrá invariable. Dada la fecha de esta resolución la primera actualización se realizará con efectos de 1 de enero de 2015, teniendo el cuenta el IPC para el año 2014.

Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios de los menores, tales como asistencia médica no cubierta por el sistema público de salud, o gastos educativos estrictamente necesarios para su formulación, no cubiertos por el sistema público de educación, previo acuerdo.

4ª No procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada y demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Don Alfredo presento demanda sobre la guarda, custodia y otras medidas personales contra Doña Natalia , que la que peticionaba de un lado la guarda y custodia compartida de la hija común de ambos. La demandada se opuso a tal pretensión estimando que procedía la atribución de la guarda y custodia de la hija y un régimen de visitas, así como el establecimiento de una pensión alimenticia a favor de la hija de 900 euros.

El juzgador de Instancia dicta sentencia acordando la guarda y custodia a favor de la madre y un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a favor de la hija común por importe de 500 €.

Frente a dicha resolución la recurrió Don Alfredo estimando que debía acogerse su pretensión de guarda compartida, y subsidiariamente la reducción de la pensión alimenticia sin determinar el importe de la misma.

Por su parte Doña Natalia interpuso recurso en el único particular que se debía incrementar la pensión alimenticia hasta la cantidad de 900 € que se estimaba acorde a las necesidades del alimentista y la capacidad del alimentante.

SEGUNDO .- En primer lugar, conviene por razones sistemáticas resolver el recurso presentado por la representación procesal de Don Alfredo , en cuanto solicita la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad, puesto que la decisión del mismo, condicionaría en su caso, la segunda cuestión controvertida que se formulan por ambas partes.

Hemos de partir que la adopción de la guarda y custodia ha de fundamentarse atendiendo, no a los intereses de los padres, sino al beneficio del menor, procurándose que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de sus progenitores.

Este criterio tiene su fundamento en la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992 que, en el ya citado apartado 14, declara «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguarda de los intereses del niño».

En España, el Derecho de familia recogió el principio del interés superior del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, recogiendo los derechos del menor en los arts. 3 a 9 .

Por su parte el Tribunal Supremo ha sentado jurisprudencia y fijado los razonamientos decisivos para argumentar y dar contenido al principio del interés del menor en orden a la adopción de la guarda y custodia compartida. Considera el Tribunal Supremo que no es suficiente a la hora de conceder o denegar la custodia compartida referirse al principio del interés del menor sin más, sino que se debe argumentar dicho principio.

En suma el interés del menor debe ser el principio inspirador de todas las resoluciones que se tomen en lo referente a la guarda y custodia procurando su mejor formación integral

En tal sentido la sentencia de 29 de abril de 2013 dice 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En el caso sometido a consideración de la Sala, el Juzgador de Instancia estima que debe permanecer la menor junto a la progenitora demandada, habida cuenta que esta era la situación que se ha mantenido, desde la fecha en que los padres decidieron poner fin a su convivencia.

A tal efecto hemos de partir que nos encontramos con una menor de de 11 años de edad al tiempo del dictado de esta resolución, que hasta este momento ha sido la madre quien de forma habitual se ocupaba de la menor, tanto en los años de convivencia como una vez que se produjo la ruptura en el año 2010. Desde entonces ha sido la madre la que ha permanecido junto a la menor, de modo que el padre según sus propias manifestaciones habrá pernoctado con ella en solo diez ocasiones. Durante los últimos tres años, el padre no ha ejercitado ningún tipo de acción tendente a obtener la patria potestad compartida, es más según se desprende de sus propias declaraciones, pretendían llegar a un acuerdo entre los progenitores, para determinar el cuatum de la pensión alimenticia. El padre durante estos tres años, ha mantenido diferentes contactos con la menor en relación a un régimen de visitas establecido de forma aleatoria y conforme al criterio de los progenitores. Junto a estas circunstancias donde ya pone de manifiesto que la menor ha permanecido de forma continua con la madre y ha sido la que en definitiva se ha encargado de su guarda y custodia de facto, hay que sumar, que la actividad laboral del padre dificultad el ejercicio de la guarda y custodia, regenta un l negocio de pastelería que mantienen un horario abierto al público en jornada partida, que lógicamente supone una mayor dificultad para alternar su trabajo con la permanencia de la menor, en cuanto a horarios de colegio, trasladarlas a las actividades extraescolares etc. Frente a la madre que por el momento no tiene trabajo remunerado y con ello permanece en la casa y su dedicación desde un principio hacía la hija ha sido permanente, y por ello con una mayor posibilidad de dedicación. Ello no quiere decir que el padre no sea idóneo para cuidar a su hija, claro que sí, pero por el momento y por la circunstancias personales de uno y otro resulta más adecuada al interés del menor su permanencia con la madre.

A ello hay que añadir que si bien la custodia compartida presenta importantes bondades para relacionarse con los progenitores, no podemos obviar que la misma si no es presentada por estos con una planificación que suponga la distorsión mínima para los hijos, no debe acogerse. Con ello queremos poner de manifiesto que en este caso, el padre insta la custodia compartida determinando que lo sería por meses alternos, pero no especifica otras cuestiones que para este Tribunal son decisivas, como se ha ejercer dicha guarda y custodia, no basta que la menor esté con cada progenitor de forma alterna, sino en otro caso un plan concreto de ejercicio de la guardia y custodia, determinar el domicilio de la menor, si serían los progenitores los que se desplazarían a la vivienda donde habita la menor o es esta la se trasladarían a la morada de cada uno de los progenitores. Pues la guarda compartida ha de acogerse en el interés del menor, y desde luego de forma que se distorsione lo menos posible el discurrir diario del menor. Que no suponga un cambio drástico en los hábitos de la menor, en cuanto a la estancia de uno para con otro y en cualquier caso que sus horarios no se vean alterados por el establecimiento de la custodia compartida. En definitiva nada de ello ha propuesto el progenitor recurrente esto es el padre, limitándose a establecer el régimen alterno y con ello la innecesariedad del pago de pensión alimenticia. No son estos parámetros suficientes para el otorgamiento de una guarda compartida, por lo que este primer motivo debe ser desestimado.

TERCERO .- La segunda cuestión controvertida y que ha sido objeto de recurso de apelación tanto por el demandante y demandada deriva del pronunciamiento relativo a la cuantificación de la pensión alimenticia. De un lado el progenitor no custodio estima excesivo el importe establecido en sentencia que lo determina en 500 €, frente al posicionamiento de la demanda que estima que no es suficiente para garantizar las necesidades de la menor, estimando que debe incrementarse en la cantidad solicitada que alcanzaría los 900 € reclamados.

Efectivamente, el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios:

a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil .

Respecto a las necesidades de la hija menor, computa la demandada recurrente unos gastos ascendentes a 1300 euros mensuales, entendiendo la Sala como así estimo el juzgador de instancia que eran un tanto excesivos, dado que se incluían como gastos de un lado los relativos al pago del alquiler de la vivienda, de modo que la renta debiera ser sufragada exclusivamente por el padre, a los gastos de luz etc. Igualmente resulta excesivo computar como gastos necesarios la derivadas de regalos de cumpleaños estimando que estos asciende a 189 €, o ropa o calzado de la niña según se desprende de los enumerados en la relación que aporta en su contestación a la demanda asciende a 120 € mensuales. Cantidades todas ellas deben entenderse excesiva y que desde luego no se consideran a los usos y circunstancias del caso. De todo ello se deduce que si se moderan tales gastos la cantidad establecida por el Juzgador de Instancia se estima acorde esto es de 500 € suficiente para sufragar los gastos fijos de la menor. Pues no puede resultar admisible que como pretende la progenitora todos los gastos sean sufragados al 100% por el padre como ella misma indicó. Sin perjuicio de que ciertamente se ha de computar a tales efectos el trabajo y dedicación de la madre a la menor como contribución a los alimentos de esta no implica que todos los gastos deban sufragarse por parte de aquel.

Y, en cuanto a los ingresos del progenitor, con independencia de la documental aportada con el escrito del recurso, la cual por razones obvias no puede ser tenida en cuenta dado que no ha solicitado en esta segunda instancia el recibimiento a prueba, ni consecuentemente se ha propuesto en tiempo y forma por lo que no ha de ser valorada. Lo cierto es que de forma clara expuso que obtenían unos ingresos netos mensuales de 3000 o 4000 €. Le constan propiedades, así como vehículos, sin que haya acreditado mínimamente que tales ingresos no lo sean, fue su a declaración, y con ello establecimiento de la cuantía de la pensión acorde a tales ingreso, es llano que de momento el demandado se encuentra en condiciones económicas de subvenir al pago de la pensión alimenticia , sin que atendiendo a la cifra señalada, el importe de tal pensión, pueda calificarse de excesivo o desproporcionado, y con ello procede la desestimación de sendos recursos de apelación interpuestos.

CUARTO .- Que en base a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación formulado por el Procuradora Dª NURIA TURRILLO LAGUNA, en nombre y representación de D. Alfredo y por el procurador D. JORGE MARTINEZ NAVAS, en nombre y representación de Dª Natalia , contra la sentencia dictada en fecha 24-1-2014 $ por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Real , en los Autos Civiles de Juicio FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA HIJO ME NOR NO MATRIMONIAL número 169/14, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.