Sentencia Civil Nº 261/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 288/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00261/2014
CORUÑA 10
Nº ROLLO 288/2014
S E N T E N C I A
Nº 261/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Srs. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. CARLOS FUENTES CANDELAS.
D. RAFAEL COLINA GAREA.
En A Coruña a veintiocho de Julio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000722/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 288/2014, en los que aparece como
parte apelante, D. Felix , representado en ambas instancias, por el Procurador de los tribunales, D. JAIME-
JOSE DEL RIO ENRIQUEZ, asistido por el Letrado D. RUBEN VAZQUEZ RODRIGUEZ, y como demandada
declarada en situación procesal de rebeldía Andrea , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, sobre
divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2014 , en el procedimiento de Divorcio nº 722/2013 del que dimana este recurso, dándose por aceptados y reproducidos sus antecedentes de hecho, y contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Del Río Enríquez, en nombre y representación Don Felix , debo acodar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Andrea y Don Felix , debiendo adoptarse como medidas: 1. Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2. Se establece a favor del padre un régimen de visitas en virtud del cual el mismo pueda estar en compañía de su hijo el mes de agosto en verano, y en las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hijo desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre en los años pares, y desde el 31 de diciembre al 7 de enero en los años impares. 3. Se establece la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo la cantidad de 250 euros mensuales desde la fecha de presentación de la demanda, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y que se actualizará anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC. 4. Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos cónyuges por mitad, previa justificación y consulta con la otra parte. No se imponen las costas a ninguna de las partes.', habiendo sido recurrida por la parte demandante, Felix , y habiéndose alegado oposición por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y cumplimentada su tramitación pasaron los autos a ponencia para su resolución.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente D. RAFAEL COLINA GAREA .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de 18 de marzo de 2014 , recaída en autos de juicio verbal 722/2013 sobre procedimiento de divorcio contencioso, estimó parcialmente la demanda presentada por la representación de D. Felix contra Doña Andrea , acordando la disolución del matrimonio formado por ambos y adoptando las siguientes medidas: 1º. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2º. Se establece a favor del padre un régimen visitas en virtud del cual el mismo pueda estar en compañía de su hijo el mes de agosto en verano, y en las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hijo desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre en los años pares, y desde el 31 de diciembre al 7 de enero en los años impares. 3º. Se establece la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo la cantidad de 250 euros mensuales desde la fecha de la presentación de la demanda con las debidas actualizaciones. 4º.

Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos cónyuges por mitad, previa justificación y consulta con la otra parte.

Contra esta resolución judicial se alza el recurso de apelación interpuesto por el demandante con base a las siguientes alegaciones que a continuación pasamos a decidir, no sin antes advertir de un presupuesto fáctico que resulta determinante para dicha decisión: la parte demandada fue declarada en situación procesal de rebeldía en virtud de Diligencia de Ordenación de 11 de diciembre de 2013. Consta en autos que, entre diciembre de 2010 y enero de 2011, apenas 3 meses después de nacer el hijo común del matrimonio, la madre demandada -de nacionalidad Paraguaya- viajó con el menor a Paraguay para que lo conociese su familia, pero al día siguiente de efectuar el viaje llamó al demandante para manifestarle que no tenía la intención de regresar a España. En el momento presente, se desconoce y no se tiene constancia alguna sobre cuál sea el lugar en el que la madre y el hijo tienen su domicilio o residencia actual, ignorándose su concreto paradero.



SEGUNDO.- En la primera de sus alegaciones, la parte recurrente y demandante impugna la Sentencia de Instancia y solicita que se declare la nulidad de lo actuado, al entender que aquélla ha incurrido en infracción procesal por vulneración de lo prescrito en los arts. 433.2 LEC y 24.1 CE . El recurrente sostiene que el Ministerio Fiscal modificó sus pretensiones en trámite de conclusiones, pues, mientras que en el escrito de contestación a la demanda no solicitaba ninguna medida concreta, en el acto del juicio concluyó interesando que se atribuyese a la madre la guarda y custodia del hijo menor, que se estableciese a favor del padre un régimen de visitas y que se le impusiese una pensión alimenticia por importe de 300 euros mensuales.

A fin de resolver esta alegación, se debe tener siempre en cuenta que en el presente procedimiento se encuentra implicado el interés de un menor de edad, el cual resulta absolutamente prevalente a efectos de su efectiva protección, con arreglo al principio favor filii que rige con carácter general y universal en el ámbito de las relaciones jurídicas de familia. Del mismo modo, debe recordarse que las medidas referentes a menores son cuestiones de orden público que no quedan sujetas al principio dispositivo. Precisamente, la vigencia del principio favor filii y la naturaleza de cuestión de orden público, facultan a los Tribunales de Justicia para adoptar de oficio la medidas que, desde la perspectiva del interés prevalente del menor, consideren necesarias en materia de atribución de su custodia, régimen de comunicación de visitas y alimentos. No en vano, el art.

art. 158 CC legitima al Juez para dictar de oficio, no sólo las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, o para evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda, sino también para adoptar las demás disposiciones que considere oportunas a fin de evitar perjuicios al menor. Además, todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil. Analógicamente, también procede la cita del art. 752.1 LEC , según el cual 'sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes'.

Por todas estas razones, no puede admitirse que se haya producido indefensión en la parte demandante, ni que deba de declararse la nulidad de actuaciones por el mero hecho de que las concretas medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones no aparezcan contempladas específicamente en el amplio escrito de contestación a la demanda. Y ello no sólo porque las medidas finalmente dictadas en la sentencia recurrida podrían haber sido adoptadas igualmente de oficio por el Juzgador a quo , sino también porque el informe del Ministerio Fiscal no le vincula, tal y como lo demuestra las circunstancia de que aquél no accedió a fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad solicitada por éste. Las estrictas exigencias de los principios procesales de rogación y de congruencia deben ceder y flexibilizarse cuando se trata de conseguir la efectiva protección del interés del menor, la cual debe prevalecer con carácter esencial y preferente.



TERCERO.- En su alegación segunda, la parte recurrente muestra su disconformidad con la Sentencia de Instancia en lo que respecta a la decisión de atribuir a la madre demandada la guardia y custodia del hijo menor. Es cierto que la situación actual de distanciamiento entre el padre demandante y su hijo fue inicialmente creada por la madre demandada al no regresar del viaje realizado al país de su nacionalidad. Pero también es cierto que dicha situación fue consentida y tolerada por el padre demandante. Ello lo demuestra que, desde un primer momento, el demandante sabía que la demandada iba a permanecer en su país y que no tenía intención de regresar a España, pues aquél reconoce expresamente en su escrito de demanda que al día siguiente de haber efectuado el viaje ésta le comunicó telefónicamente que no pretendía volver y que se quedaba en su país con el hijo menor de ambos. Además, también resulta acreditado que el demandante era consciente de que la situación de separación y distanciamiento con su hijo no era meramente transitoria, sino que tenía visos de estabilidad o permanencia en el tiempo, ya que, según consta en autos, desde el mes de diciembre de 2012, comenzó a contribuir económicamente a su sostenimiento enviándole mensualmente transferencias de dinero. Y sin embargo, pese a ser consciente de la situación de separación y distanciamiento respecto a su hijo menor, durante dos años y medio el demandante no promovió actuación o medida alguna para tratar de corregir tal situación, ni tampoco pudo aportar en su declaración en el acto de juicio explicación alguna que sirviese para justificar su actitud pasiva y permisiva. Por lo tanto, las consecuencias que se derivan de la situación de distanciamiento para la relación del padre demandante con su hijo, no son solo imputables a la conducta de su madre, sino también al comportamiento desarrollado voluntariamente por aquél, por lo que ahora resulta un tanto incongruente que venga a solicitar su custodia.

Igualmente, y a efectos de garantizar la efectiva protección de su interés, no podemos ignorar que el hijo menor abandonó España con su madre cuando apenas tenía cuatro meses de edad y que lleva en compañía exclusiva de ella desde hace tres años y medio, criándose en un determinado contexto familiar, social y cultural, sin tener contacto con su padre y el entorno de la familia de éste. Por consiguiente, nos encontramos ante un niño que está a punto de cumplir cuatro años y que desde los cuatro meses ha estado únicamente en compañía de su madre, por lo que no podemos asegurar que la atribución de su custodia al padre vaya a redundar positivamente y en beneficio del interés del menor, pues ello supondría sustraerlo del contexto social, cultural y familiar en el que ha venido creciendo y desarrollándose, para introducirlo en otro contexto absolutamente nuevo y radicalmente distinto, con lo que esto conlleva en cuanto riesgo de dificultad de adaptación. Y resulta evidente que este Tribunal no puede mostrarse a favor de adoptar una medida respecto a la guarda y custodia de un hijo menor sin tener la certeza de que la medida pretendida va a resultar beneficiosa y no perjudicial para él.

En conclusión, la necesidad de tutelar efectivamente el interés del menor exige que el hijo de los litigantes continúe bajo la guarda y custodia de su madre como hasta ahora se venía consintiendo, porque no existen garantías ni tenemos la seguridad de que la atribución de dicha custodia al padre demandante pueda resultar beneficiosa para el menor, concurriendo incluso cierto riesgo de que pudiera ser perjudicial.



CUARTO.- En la alegación tercera de su escrito de apelación, el recurrente se manifiesta disconforme con el régimen de visitas fijado a su favor por la Sentencia de Instancia, consistente en visitar a su hijo en el mes de agosto en verano, y desde el 23 al 30 de diciembre en los años pares y desde el 31 de diciembre al 7 de enero en los años impares. La parte recurrente entiende que no existe justificación alguna para que se establezca un régimen tan reducido y que debería otorgársele un cierto margen de libertad para escoger los períodos de visita, no sólo por la gran distancia física que media entre él y su hijo, sino también porque alega que en Paraguay en el mes de agosto es pleno invierno y el curso escolar se encuentra en pleno desarrollo.

Y en congruencia con ello, se solicita que el régimen fijado en Instancia se sustituya por el que se propone en esta misma alegación y que tiene en cuenta los períodos vacacionales del hijo menor según la tabla que se adjunta.

De ninguna manera podemos negar el derecho del padre demandante a comunicarse y visitar a su hijo.

Ahora bien, dada la peculiaridad de las circunstancias concurrentes en el presente caso, el problema radica en la determinación del modo de hacer efectivo tal derecho de visitas y comunicación. Desde su marcha hace tres años y medio, no tenemos constancia alguna de cuáles son las relaciones de su hijo con la progenitora demandada, se ha producido un prolongado distanciamiento con el padre y ni siquiera sabemos cuál es el paradero del menor, pues la parte actora ha insistido en que desconoce el lugar de su domicilio o residencia, e incluso duda de que aquél pueda encontrarse en Paraguay. Ante esta anómala situación, la fijación de un régimen estándar de visitas con pernocta incluida puede parecer poco adecuada, pues, dado el referido distanciamiento, el hijo podría considerar a su propio padre como un extraño, lo cual acarrea un serio riesgo de perjuicio para la efectiva protección del interés del menor. Además, aun cuando se hayan suprimido las visitas en fines de semanas, y aunque el régimen de visitas propuesto por el demandante se flexibilice para adaptarlo a la concreta coyuntura del país donde se cree que se encuentra el hijo, la ejecución y cumplimiento de dicho régimen deviene prácticamente imposible en la actualidad, porque ni siquiera se sabe en qué lugar radica el domicilio o la residencia del menor. El propio actor reconoce expresamente en su escrito de recurso que 'tal régimen de visitas sólo será posible siempre y cuando la demandada facilite su domicilio real al demandante, salvo que se imponga a la demandada la obligación de traer al menor a España en los períodos de visita'.

Atendiendo a las circunstancias descritas, este Tribunal considera que carece de sentido proceder ahora a fijar un concreto régimen de visitas a favor del padre demandante, pues resultaría inejecutable en el momento presente. Por ello, estimamos más prudente y conveniente dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en la Sentencia recurrida y que dicho régimen se fije en ejecución de sentencia a petición del padre y una vez que conozca el domicilio y paradero real de su hijo, pudiéndose al mismo tiempo fijarse también las formas de comunicación entre ambos, tanto telefónicas como telemáticas (p. ej. correo electrónico, redes sociales, Skype, etc.).



QUINTO.- Por último, en su alegación cuarta, la parte recurrente sostiene que la pensión de alimentos de 250 euros mensuales establecida a favor de su hijo por la Sentencia recurrida no resulta acorde con las previsiones contenidas en el art. 146 CC . En este punto, procede admitir el presente motivo de recurso y reducir la cuantía de la pensión alimenticia que el actor debe abonar mensualmente, pero no porque su hijo tenga menores necesidades en Paraguay que en España, sino porque en aquel país las satisfacción de esas mismas necesidades comporta un coste económico mucho menor, habida cuenta de que, como se señala en el propio escrito de recurso, el salario mínimo para el año 2014 en Paraguay se estableció por decreto gubernamental en 409 USD (296 euros). Por lo tanto, con arreglo al nivel de vida existente en Paraguay, parece desproporcionado fijar una pensión alimenticia de 338 USD (250 euros).

Ante esta situación, teniendo cuenta los ingresos del padre y teniendo también en cuenta que, pese a que ignoramos la fortuna de la madre demandada, ésta debe contribuir igualmente a la alimentación del menor, consideramos proporcionado fijar en la cantidad de 150 euros la pensión de alimentos que el demandante debe abonar mensualmente a su hijo, pues resulta suficiente para atender cumplidamente a sus necesidades.



SEXTO.- Dada la naturaleza de este procedimiento y teniendo en cuenta que se trata de un asunto de Derecho de Familia con serias implicaciones subjetivas, no se hace especial pronunciamiento en relación con las costas generadas en la presente alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Felix contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de 18 de marzo de 2014 , recaída en autos de juicio verbal 722/2013 sobre procedimiento de divorcio contencioso, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución en los siguientes extremos: a). Dejar sin efecto el régimen de visitas establecido a favor del demandante y deferir su fijación al trámite de ejecución de sentencia a petición del padre y una vez que éste conozca el domicilio y paradero real de su hijo, pudiéndose al mismo tiempo fijarse también las formas de comunicación entre ambos, tanto telefónicas como telemáticas (p. ej. correo electrónico, redes sociales, Skype, etc.).

b). Modificar la cuantía de la pensión alimenticia que el demandante y recurrente debe abonar a su hijo Segundo , reduciéndola en su cuantía y fijándola en la cantidad de 150 euros mensuales.

En todos los restantes extremos y pronunciamientos, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas generadas en la presente alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman, y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.