Sentencia Civil Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 381/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00261/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

LEON

ROLLO DE APELACION Nº 381/14

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 137/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 (FAMILIA) DE LEON

SENTENCIA Nº 261/14

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a 19 de Diciembre de 2014.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 381/2014, en el que han sido partes D. Serafin , representado por la procuradora Dª Julia Alonso Fernández y asistida por la letrada Dª Charo Llamera Ferreras, como APELANTE,y Dª Adela , representada por la procuradora Dª Begoña Valcarce Mayayo y asistida por la letrada Dª Esperanza de Luis González, y el MINISTERIO FISCAL, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 137/2014 del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Familia de LEÓN se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2014 , cuyo fallo, literalmente copiado dice:

' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Julia Alonso Fernández, en nombre y representación de D. Serafin , contra Dña. Adela y en su virtud debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre D. Serafin y Dña. Adela , en fecha de 30 de julio de 2011, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas definitivas personales y patrimoniales:

'1) Se atribuye a la madre Dña. Adela la guarda y custodia del hijo menor, quedando sujeto a la patria potestad compartida de ambos progenitores.

'2) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores:

' Todos los martes y jueves, desde la hora de salida del colegio, hasta las 8 de la tarde, en que deberá entregar el padre a su hijo en el domicilio donde conviva con el progenitor custodio.

' Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, con recogida y entrega del menor por parte del padre en el domicilio en el que viva el progenitor custodio.

' Los puentes serán disfrutados por aquel progenitor a quien corresponda el fin de semana de que se trate, bien sean puentes que comprendan el día anterior al inicio del fin de semana, bien el día posterior a su finalización, comenzando el disfrute de la estancia a las 20'00 horas de la víspera del primer día festivo y terminando a las 20'00 horas del día de terminación del puente.

' Mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, con facultad para elegir el padre en los años impares y la madre en los pares. En cuanto a la mitad de vacaciones de verano (un periodo el mes de julio y el otro el mes de agosto), Semana Santa (los días que fije el calendario escolar por mitad), y Navidad (un período desde el día 23 de diciembre a las 18:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas; y el otro desde las 18:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del 7 de enero), eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. La facultad de elección de los períodos correspondientes corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares, debiendo de comunicarse el período en cada caso elegido con una antelación de un mes al comienzo del inicio del período vacacional de que se trate. Las recogidas y entregas se harán en el modo mencionado anteriormente.

' Cada progenitor estará con su hija los días del Padre, de la Madre y los cumpleaños de cada cual en sus respectivos casos y turnándose el día del cumpleaños de la niña, los años pares la madre y los impares el padre. Además aquellos días que supongan un acontecimiento importante o especial para cada progenitor, la niña estará en compañía del padre o de la madre según corresponda en cada caso. Por acontecimientos especiales se entenderán las bodas propias o de familiares, así como los bautizos o comuniones de familiares respectivos.

'3) Se fija como pensión de alimentos para el menor, que deberá satisfacer el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto, la cantidad mensual de 300€. Dicha pensión alimenticia se devengará desde la fecha de interposición de la demanda de divorcio, es decir desde el 24 de enero de 2014. La pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, correspondiendo la primera actualización en enero de 2015.

'4) Los gastos de carácter extraordinario, entre los que se encuentran los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, se satisfarán al 50% entre ambos progenitores.

'5) Se atribuye al menor y a la madre el uso de la vivienda conyugal y de los objetos de uso ordinario de la casa, sita en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 - NUM002 (León) con sus anejos de trastero y plaza de garaje, al serle atribuida a la madre la guarda y custodia y ser el lugar donde habitará el menor en compañía de su madre. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil . Y deberá abonar la madre todos los gastos relativos al uso de la vivienda, tales como luz, agua, calefacción, cuotas de la comunidad de propietarios...El padre podrá retirar del domicilio todos sus objetos de uso personal.

'6) Se establece una pensión compensatoria para el esposa de 200€ mensuales durante un año. Dicha pensión será abonada por el padre en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será objeto de actualización en enero de 2015, conforme a las variaciones del IPC. La pensión tendrá una duración de 12 mensualidades consecutivas, debiendo abonarse la primera de ellas dentro de los cinco primeros días del mes de septiembre de 2014.

'No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas'.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Serafin . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada y al Ministerio Fiscal que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 10 de diciembre de 2014. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida declara disuelto el matrimonio por divorcio, atribuye la custodia del hijo menor del matrimonio a su madre y fija el régimen de visitas a favor del padre. Recurre este en apelación para solicitar la custodia compartida y, subsidiariamente, ampliación del régimen de visitas, y para pedir que la atribución del uso de la vivienda no se extienda a la plaza de garaje y trastero.

SEGUNDO.- Sobre la custodia compartida.

En el recurso de apelación se citan sentencias del Tribunal Supremo sin acotación ni explicación ni sistemática alguna. La sentencia recurrida, sin embargo, con absoluto respeto a la Jurisprudencia establecida sobre custodia compartida, expone y razona el porqué de la atribución de la custodia a uno solo de los padres del menor: ' Teniendo en cuenta todo lo manifestado anteriormente y en atención al interés superior del menor, se concede la guarda y custodia para la madre, ostentando ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad. Dada la corta edad del menor, la circunstancia de que la madre ha sido la cuidadora principal del mismo desde su nacimiento y que al encontrarse en el paro puede tener una dedicación mayor a su hijo y que el padre trabaja, es autónomo aunque cuente con la ayuda de su familia, según se recoge en el informe del equipo psicosocial, se considera que lo más conveniente para la estabilidad del niño es que se otorgue la custodia a la madre, siendo imposible articular un régimen de custodia compartida al no darse el requisito básico de la comunicación ente los progenitores'.

En el recurso de apelación, y como motivos concretos de impugnación, se dice que cuando se produjo la separación de hecho se venía siguiente un régimen de custodia compartida, que fue la madre la que se llevó al niño cuando comenzó el periodo vacacional sin contar con el padre, que este tiene un pequeño negocio de reparación de calderas de gas y dispone de flexibilidad horaria para atender a su hijo, que el colegio donde acude la menor está próximo a su domicilio, que a pesar de que la madre actualmente no tiene trabajo pudiera conseguirlo en un futuro y ya no tendría tanta disponibilidad, que la comunicación entre el padre y la madre ha resultado suficiente para atender a las necesidades del menor y, en particular, impugna las conclusiones del informe del equipo psico-social.

En relación con los motivos de impugnación alegados:

1.- Existencia de un régimen de custodia compartida desde que se produjo la separación de hecho.

Por sí solo no justifica establecerla como régimen de custodia si con el paso del tiempo fracasó. Lo que se ha de analizar es si ese fracaso es consecuencia de su ineficacia o si se produjo por no ser adecuado para amparar el interés del menor o si, por el contrario, solo es fruto de la conducta de uno de los progenitores, extremos estos que se analizarán en los apartados siguientes.

2.- Régimen de custodia que ampara mejor el interés del menor en el caso que nos ocupa.

Como indica la sentencia, la disponibilidad de la madre para atender al menor es mucho mayor que la del padre porque, por más interés y empeño que aquel pueda emplear para atender a su hijo no podrá desatender su propio negocio. Buena prueba de ello es que en el recurso de apelación ya se alude a que el recurrente ' tiene a su madre a su absoluta disposición, y a su hermana que lleva a su hijo al mismo Colegio'. El apoyo familiar siempre es bueno y deseable, pero lo es más que sean los propios padres los que puedan atender a sus hijos.

La flexibilidad del horario del recurrente tiene su lado positivo y su lado negativo, porque si bien es cierto que puede programarse para atender a su hijo las necesidades del negocio que regenta no puede desatenderlas sin poner en riesgo su buena marcha. Sin embargo, la madre actualmente tiene absoluta disponibilidad horaria. Si encontrara un nuevo trabajo y la condicionara en gran medida y de manera relevante para atender a su hijo se podrá plantear una modificación de medidas, pero en este momento la situación de la madre favorece el cuidado de su hijo, de muy escasa edad todavía (3 años de edad).

La situación inmediatamente anterior a la separación de demandante y demandada se traducía en el trabajo doméstico por parte de la madre en tanto que el padre se dedicaba a su actividad negocial. No se cuestiona en absoluto la dedicación del padre hacia su hijo, pero lógicamente la habrá desarrollado cuando su situación profesional se lo permitiera. Con la atribución de la custodia a la madre sencillamente se mantiene esta situación que va más allá del estricto periodo de separación de hecho en el que se desenvolvió una custodia compartida que, además, resultó frustrada.

Tanto el padre como la madre del menor reconocen divergencias en relación con el menor. En los datos reflejados en el informe del equipo psico-social después de la entrevista con el padre se alude a divergencias con la madre tanto en lo relativo al colegio, como a aspectos médicos o educativos. Atribuye estas divergencias a la actitud de la madre, pero lo cierto es que las divergencias existen y que tampoco el padre expone qué es lo que ha puesto de si mismo para superarlas, porque lo que resulta de los escritos de alegaciones y de la prueba practicada es un rechazo recíproco de cada uno de los padres a las propuestas del otro (no es un rechazo unívoco sino bilateral). Es más, como datos resultantes de la evaluación del padre resulta que el padre abandonó la terapia de pareja y que solo la madre continuó en ella hasta completar el número de visitas que cubría la Mutua.

También se indica en el informe psico-social: ' En la actualidad, ambos progenitores están de acuerdo en la escasa comunicación que existe entre ellos'. Esta dificultad de comunicación no imputable en particular a ninguno de ellos, y sí a ambos, resulta de las siguientes valoraciones del informe: ' En la actualidad existe entre los progenitores un nivel muy elevado de incomunicación y de falta de consenso, así como una falta absoluta de motivación para la cooperación interparental'. Y de manera muy significativa de otra valoración expuesta en dicho informe: ' no comparten ninguna decisión respecto a la vida del menor decidiendo unilateralmente sin tener en cuenta al otro cónyuge'. La conclusión que se emite en el informe es lógica consecuencia de lo expuesto: ' no se considera aconsejable la modalidad de custodia compartida al no cumplirse los requisitos mínimos de consenso y comunicación necesarios para un adecuado desarrollo de la misma'. Y a partir de ella se razona la designación de la madre para la custodia monoparental: ' La madre ha cuidado adecuadamente del menor desde su nacimiento, siendo la cuidadora principal del mismo, con el acuerdo y colaboración del padre'.

Estas conclusiones nos llevan a decir, como se indica en la muy reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2014 (recurso nº 2260/2013 ) que cita, a su vez, otra del mismo Alto Tribunal de fecha 19 de julio de 2013: ' Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia no permiten establecer este régimen en interés de los menores. Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'. Y en aplicación de esta doctrina, la precitada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2014 dice: ' Sucede en este caso que es la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de los tres niños desde su nacimiento hasta el momento actual, quien por tal motivo dejó de trabajar, y sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales; que el padre tiene una menor disponibilidad de tiempo para el cuidado y la atención de los mismos; que 'de la prueba practicada, esencialmente el Dictamen del equipo Psicosocial y el interrogatorio de la Sra. Vanesa , entendemos que existe una relación de conflictividad centrada, fundamentalmente, entre Doña. Vanesa y la familia paterna', que puede no resultar beneficiosa para los hijos teniendo en cuenta las labores de cuidado y atención que deberían prestarles en razón a esa escasa disponibilidad de tiempo por parte del padre; todo lo cual no parece la fórmula idónea para proteger el interés de los menores que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida '.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo de impugnación del pronunciamiento de atribución de custodia del menor.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas.

El régimen de visitas es amplio y su extensión provocaría una situación próxima a la custodia compartida. El hecho de que el menor pernocte con su padre los martes y los jueves, y también los domingos del fin de semana que estén con el padre supondría una distribución de algo más de seis días con el padre y algo menos de ocho días con la madre en un periodo de dos semanas (todos los martes y jueves y, además, viernes desde las 18 horas hasta lunes a la hora de entrada al colegio). La posibilidad de estar con el padre martes y jueves tiene como finalidad favorecer el contacto con él en un régimen aptísimo de visitas que permite al padre estar con sus hijos en días alternos (día no/día sí) salvo los fines de semana que no los tenga consigo, en cuyo caso se produce una separación que no llega a cinco días (desde el jueves que los tiene por última vez en la semana hasta el martes siguiente). Además, es conveniente que el menor discipline sus horarios, sobre todo entre semana para que el cambio domiciliario no suponga alteración de las rutinas y pueda mantener su actividad diaria ordinaria. Dado el amplísimo régimen de visitas establecido tampoco se justifica prolongar la entrega del menor los domingos, máxime cuando el niño ha de prepararse para ir al colegio al día siguiente y llevar sus libros y la ropa que precise. Bien sabemos que esa tarea la puede realizar el padre, pero se trata de evitar todos los trastornos posibles y que el menor descanse en su domicilio el día antes de comenzar la actividad escolar semanal.

Se alude en el recurso a otra sentencia dictada por el mismo Juzgado de 1ª Instancia que, como es obvio, no vincula a este tribunal de apelación. En cualquier caso se observa que no existe en ella identidad de razón con el caso que nos ocupa porque admite la pernocta del menor pero solo atribuye el padre la posibilidad de estar un solo día a la semana con sus hijos, y solo prevé la pernocta para el día entre semana que no los tenga consigo en fin de semana. Además, desconocemos la particularidad del caso sobre el que resuelve la sentencia que se cita: no sabemos si las partes llegaron a algún acuerdo y, sobre todo, desconocemos la disposición de los padres para compartir a sus hijos con proyectos concretos, comunes y definidos. No se pueden equiparar dos casos aportando tan solo los pronunciamientos de un fallo.

CUARTO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar y también el de sus anexos (plaza de garaje y trastero). En el recurso de apelación se impugna la atribución de los anexos porque no fue solicitado por la demandante.

La atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que tiene la custodia de un hijo menor ( artículo 96 del Código Civil ) es una norma imperativa que se establece en interés del menor y que no se rige por el principio dispositivo: ' En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar [...] estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado alguna'.

Compartimos la apreciación de la sentencia recurrida en relación con garaje y trastero porque son anexos a la vivienda y utilizados como tales para dar servicio a los moradores de la vivienda. El trastero es inequívocamente un elemento que se integra en el concepto de habitabilidad de la vivienda porque su finalidad no es la de servir de almacenamiento comercial o profesional, sino como ampliación del espacio útil de la vivienda para su ocupación con mobiliario y elementos preciados para la ocupación de la vivienda pero que se sitúan fuera de ella ya sea por sus dimensiones o porque su utilidad es secundaria o para dar respuesta a necesidades que no se dan con excesiva frecuencia. Pero también forma parte del concepto de habitabilidad de la vivienda la plaza de garaje porque sirve para atender a las necesidades de los moradores: si el menor precisa ser traslado ha de verificarse el transporte desde la plaza de garaje. En la actualidad porque es un niño muy pequeño y cuando ya no lo sea tanto porque es conveniente para su debida atención.

Reiteramos, en cualquier caso, que independientemente de cómo se pague el Impuesto de Bienes Inmuebles, los anexos antes indicados no son ni para uso profesional o comercial ni tampoco se trata de 'segundas' plazas de garaje o 'segundos' trasteros con un componente que podríamos considerar suntuario o innecesario para la habitabilidad. Las situaciones jurídicas han de entenderse conforme a la realidad social, y del mismo modo que en el año 1950 (por poner un ejemplo) muchos edificios no tenían ascensores ni plazas de garaje, en la actualidad todos los edificios de más de una planta tienen ascensor y plaza de garaje, y no se concibe -ni se permite en las normas urbanísticas, salvo, quizá, edificaciones de escasa entidad- un edificio de más de dos plantas sin ascensor, sin trasteros y sin plazas de garaje que son anexos de las viviendas, lo que no significa que el volumen de edificabilidad no admita un cupo superior de trasteros -en menor medida- y de plazas de garaje -en mayor medida- para su comercialización incluso para terceros no propietarios de viviendas de la edificación.

QUINTO.-Costas.

Es criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, la no imposición de costas en procesos que versen sobre separación, nulidad o divorcio, dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas. Sobre todo en aquellos supuestos en los que se ventila el interés del menor (custodia, régimen de visita, pensión de alimentos), en los que, salvo temeridad manifiesta, se puede entender que concurren serias dudas de hecho, como no puede ser de otro modo cuando se trata de la defensa del menor por parte de sus padres. Por ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC , y conforme a lo anteriormente dispuesto, no procede imponer las costas de este recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014 , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expresa condena al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.