Sentencia Civil Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 410/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0074197

Recurso de Apelación 410/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 652/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Bernardino y D./Dña. Marcelina

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO

D./Dña. Marcelina

D./Dña. Bernardino

SENTENCIA Nº 261/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 652/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Bernardino , y apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO y defendido por Letrado y D./Dña. Marcelina ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Montero, en nombre de Bernardino frente a BANKIA SA y, en consecuencia: DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD POR ERROR INAVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO, de la operación de suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 suscrito entre ambas partes con obligación, por parte de BANKIA SA de restituir a la actora la cantidad de 42000€ más el interés legal que dicha cantidad suponga desde la fecha de la inversión hasta la fecha de esta resolución, y con obligación de los demandantes de devolver a BANKIA el importe que en concepto de intereses netos de éstas haya recibido la actora, el cual quedará en poder de BANKIA, mientras que la actora procederá a la devolución y transmisión a BANKIA SA de la propiedad y titularidad de los títulos de participaciones preferentes o, en su caso, de las acciones obligatoriamente suscritas, una vez satisfechas las cantidades que la mercantil viene obligada a pagar, determinándose los intereses citados en sede de ejecución. Las citadas cantidades devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, determinándose en sede de ejecución de sentencia. Corresponde a BANKIA SA abonar las costas del procedimiento' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de julio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad Bankia SA la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional, estimatoria de la acción de nulidad ejercitada, interesando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente los pedimentos deducidos en dicha demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación redactado conforme a lo dispuesto en el art 458 de la LEC y asentado en una pluralidad de motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Reproduce la parte apelante la excepción de caducidad de la acción esgrimida en el escrito de litiscontestatio, por más que no se solicitase su acogimiento en el suplico de dicho escrito alegatorio fundamental, reconduciendo su disconformidad con el tratamiento dispensado a dicha excepción a que la parte actora instó la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción sobre la base de una supuesta existencia de un vicio de consentimiento prestado por error y motivado por la falta de información ofrecida acerca del producto litigioso, con lo que no estaríamos ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad, al existir un consentimiento prestado, que todo lo más estaría viciado por error, lo que se niega. La objeción quiebra, por cuanto que este tribunal ya se ha ocupado de la caducidad de la acción en supuestos de contratación de participaciones preferentes de Caja Madrid con clientes en resoluciones anteriores, pudiendo citarse por ser la más reciente las sentencias dictadas los días 5-6-2014 (en el Rollo de Apelación 312/2014 ) y en el Rollo de Apelación 200/2014 , donde, entre otros argumentos, declaramos que no pueden confundirse la perfección de los contratos de tracto sucesivo con la consumación, siendo así que en ésta se residencia legalmente el dies a quo del cómputo del plazo previsto en el artículo 1301 del CC ; criterio que hemos de reiterar por mor de igualdad en la aplicación de la Ley, e inexistir razones poderosas para cambiarlo, explicando debidamente el sesgo de opinión; razonamientos que conducen al fenecimiento del reparo, siendo de recordar que, aún cuando la parte dispositiva de la sentencia mencione exclusivamente la nulidad de las órdenes de suscripción, la lectura de su fundamentación jurídica revela ictu oculi que se estimó la acción de nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento, como se desprende de la lectura de las páginas 21 y 22 de la sentencia apelada.

Se aduce en la alegación segunda, rubricada 'Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la revocación de la sentencia', que la resolución recurrida incurre en numerosas incongruencias procesales, habiéndose llevado a cabo una sesgada e incompleta valoración de la prueba, y que se justificarán las siguientes circunstancias: 1) que existió una simple comercialización de productos bancarios respecto de los que se dio completa y exhaustiva información. 2) que el error alegado en la demanda carece de uno de los requisitos elementales exigidos por la jurisprudencia, como es su excusabilidad; 3) que se ha incurrido en la sentencia respecto a la carga de la prueba, al no haberse acreditado debidamente la concurrencia del vicio del consentimiento, y que se remitió a la parte actora la debida información a fín de que la leyera y la firmara, conforme a lo exigido por la normativa vigente. Abstracción hecha de que la aseveración de que se ha incurrido en incongruencias procesales en la sentencia está desprovisto de todo desarrollo argumental, e incluso que no se entiende la razón de establecer a modo de exordio una relación de los motivos de impugnación que vertebran la divergencia con el discurrir judicial, máxime si después van a ser objeto de exposición, lo cierto es que ni existió una simple comercialización de las participaciones preferentes por la entidad demandada, ni puede sostenerse que el error alegado en la demanda no se haya acreditado cumplidamente o que carezca de uno de los elementos elementales que lo conforman, como tampoco que se ha errado en la ponderación de la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador, ni, por último, se puede reputar atendida debidamente a obligación de información que incumbía a la entidad apelante.

No puede sustentarse con consistencia suasoria la ausencia de labores de asesoramiento financiero esgrimida en la alegación tercera del recurso, la que no se construye con asidero en la resultancia demostrativa reunida en el procedimiento originador, lo que es extensivo al error que en la valoración de la prueba se mantiene en la alegación cuarta, donde tan sólo se aduce que la firma de un contrato sin haber leído su clausulado ha sido calificado jurisprudencialmente como un comportamiento inexcusable, pero omitiendo que no se alegó dicha circunstancia en el escrito de contestación a la demanda, donde nada se redargüyó, por lo demás, sobre las circunstancias personales de la actora argüidas en la demanda para combatirlas; falta de ataque que no puede reputarse carente de relieve, como tampoco que no se haya aportado documentación alguna justificativa de la existencia de contratación de otros productos financieros complejos por la actora.

Que existió asesoramiento en materia de inversión se desprende de las circunstancias personales de la parte accionada en confluencia con otros datos fácticos dimanantes del cuerpo probatorio reunido en los autos originales a través del procedimiento presuntivo o de signo indirecto, tras el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación, tomando como hecho-base las circunstancias personales del codemandante no cuestionadas en el escrito de contestación a la demanda, el hecho de haberse ofrecido a la generalidad de los clientes de Caja Madrid ya adquirente de otras anteriores la suscripción de las participaciones preferentes del 2004 y 2009, así como la relación de confianza generada entre la entidad financiera precitada y la parte actora, ítem más cuando en otros asuntos de idéntica índole los propios empleados de la entidad bancaria manifestaron que no se ofreció a los titulares de participaciones preferentes anteriores a la emisión del año 2009 un producto alternativo, así como que no había más opciones con estas preferentes, cual aconteció, entre otros, en el supuesto analizado en la sentencia recaída en el rollo de apelación 394/2014 el día 14 de julio de 2014, por lo que no cabe conceder crédito alguno en este sentido a lo manifestado por Dª Coral en términos de que como 'el tenía las preferentes del 2004 y existía la posibilidad de canjear por las del 2009, pues ofreces eso u otras posibilidades'. Además, también podría integrarse en el hecho-base la unidad de acto con que se realizó la firma de los documentos que se adjuntaron al escrito de contestación a la demanda bajo los número 2 y 4 y el 1 de la demanda, esto es, la orden de suscripción, todos ellos firmados el día 22-5-2009, siendo de destacar en otro orden de cosas, que el resumen de la emisión que se acompañó como documento nº 3 no está firmado por los actores ni siquiera fechado.

Pero es que incluso aunque se hiciese tabla rasa de lo anterior y se entendiese que no ha existido asesoramiento alguno o venta asesorada siempre había de llegarse a confirmarse las conclusiones extraídas por la Juzgadora a quo, en la medida en que es a toda luz cristalino que no se proporcionó a la parte apelante la información legalmente requerida y que como colofón de esa falta de información se produjo el error en el consentimiento en la parte actora con cuya base se postuló en la demanda al amparo del artículo 1301 del CC , lo que incluso fluye de forma inequívoca del testimonio de Dª Coral , quien en el acto del juicio reconoció datos de capital enjundia, cuales son que desconocía la profesión de los actores, su nivel de estudios, si estaban calificados por Caja Madrid como clientes minoristas, y que la comercialización de las participaciones preferentes en el 2009 se hizo de forma generalizada a los productos que tenían contratados por los actores con Caja Madrid, siendo principalmente significativas las respuestas suministradas por la testigo a las preguntas formuladas sobre el test de conveniencia, particularmente la que versa sobre que si hizo el cliente alguna pregunta sobre como funcionan los productos y el mercado financiero, todo lo que evidencia claramente que, por una parte, en absoluto se ha suministrado la información necesaria, y se ha omitido el perfil de los demandantes y, por otra, en lo que atañe al segundo reparo enfrentado a la sentencia proferida en la primera instancia que es evidente que estamos ante un supuesto de asesoramiento, como hemos venido declarando en una profusa línea de resoluciones, por todas, es de recordar las emitidas el día 12 de mayo de 2014 en el Rollo de Apelación nº 200/14 ó el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde declaramos 'se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento español, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. Abundando en el mismo sentido, en la reciente sentencia de 31-3-2014 recaída en el Rollo de Apelación 132/2014 puntualizamos 'siendo absolutamente paladino que, como tantas veces hemos declarado desde principios del año 2012, al examinar otro producto de inversión, existe asesoramiento en materia de inversión cuando se produce una recomendación personalizada a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, cual se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 4.4 de la directiva 2004/39/CE , donde se acuña el concepto que hemos transcrito, el que ha de ser conjugado con el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , donde se dispone en términos aclaratorios que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor'. En consecuencia, la mera circunstancia de ofrecer un producto de manera individual da vivencia a la figura del asesoramiento en materia de inversión exista o no contrato realizado por escrito, lo que ya proclamó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso genil 48.SL, C-604/2011 ) y recientemente el 20-1-2014 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo,'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'.

El mismo destino claudicante ha de alcanzar a la ponderación errónea de la prueba predicada, motivo que, cual queda dicho supra, carece de todo desarrollo argumental, lo que comporta inexorablemente su fenecimiento, pero incluso haciendo tabla rasa de que está el motivo huero de contenido, al no combatir la apreciación que de la realidad probatoria se efectuó en la sentencia, la que aparece exteriorizada con detalle, a la misma conclusión ha de llegarse si descendemos al análisis de los documentos que se adjuntaron por las partes procesales a sus escritos alegatorios fundamentales, por la potísima razón de que la orden de suscripción de 22-5-2009 contiene datos per se poco esclarecedores, como que cotizan en un mercado primario, siendo así que lo hace en un mercado interno que incluso llegó a vedar expresamente la CNMV. Se afirma que la orden es irrevocable y en un recuadro figura el término depósito, lo que, con ser incorrecto y no casar con la información proporcionada en el tríptico, puede dar lugar a confusión en el cliente esa información contradictoria, cual se desprende inequívocamente del cotejo de los documentos 4 y 3 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda, por más que este último documento no contiene fecha alguna, e impide conocer si fue entregado el día 22-5-2009, esto es, en la misma data que se refleja en el documento de información de riesgo que se aportó con la contestación como documento nº 3 bis y el test de la conveniencia. Esa coincidencia de fechas ya revela un dato de capital enjundia, cual es que no se ha atendido a la obligación de informar con la suficiente antelación antes de la prestación del servicio al cliente de suerte que tenga tiempo suficiente para que pueda leer esa información y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión. Por lo demás, tampoco puede asignarse eficacia jurídica alguna al documento de resumen de riesgo que se presentó con el escrito de litiscontestatio (documento nº 2), ya que como hemos mantenido reiteradamente, carecen de toda eficacia las declaraciones de ciencia de esta índole si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o ficticios a tenor del artículo 89-º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de septiembre , cual sucede en el supuesto enjuiciado.

El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) un vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad. La renta fija tradicional es deuda senior, mientras que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior. La renta fija tradicional no lleva incorporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua. Los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional no están condicionados a la existencia de beneficios, pues que se cobran siempre, generando intereses un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre con las participaciones preferentes.

No puede, consiguientemente, redargüirse que exista error en la ponderación de la actividad demostrativa ni los demás alegatos que reviste la discrepancia con la respuesta judicial proferida, pues que en modo alguno ha quedado adverado que Caja Madrid haya cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, ya que, al razonar así, se prescinde deliberadamente de que el onus probandi de que se ha atendido cumplimiento ese deber de informar incumbe a la entidad de inversión. En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia dictada recaída en el Rollo 10/2014 : 'en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que; 1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la existencia del error al que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, cual se ha dejado debidamente razonado. Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que los demandantes, en tanto que clientes minoristas, conocían bien los productos que contrataban, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia, realizado a uno solo de los actores, al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera de los clientes, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza subride de los productos a que se contrae la litis.

Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida han de sucumbir, en la medida en que no se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de que trae causa esta instancia, no debiendo preterirse que, como hemos venido reiterando a lo largo de un elevado número de resoluciones en que ha intervenido como parte BANKIA S.A., 'al tratarse de instrumentos financieros complejos con importantes riesgos, lo que resulta inconcuso y el análisis de los trípticos aportados por Bankia S.A. evidencia, la necesidad de información se acreciente, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE, L 145, de 30-4-2004) es la protección de los inversores, lo que sólo se consigue si proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que les ayudará a comprender los productos y servicios de inversión y a tener decisivas informaciones.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4- 1-1982, entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

No se ha calificado, dicho está, el supuesto sometido a examen del órgano jurisdiccional a quo como uno de nulidad absoluta, sino relativa por concurrir un vicio en el consentimiento, como tampoco se acogió en la sentencia la acción por incumplimiento contractual ejercitada en la demanda con carácter subsidiario o defectivo de segundo grado, por lo que huelga adentrarnos en su estudio por su absoluta irrelevancia para el enjuiciamiento; razones que comportan que las alegaciones séptima y octava del recurso hayan de ser rechazadas y, a fortiori, del recurso.

SEGUNDO.-Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Manuel Fernández Castro, en representación de la entidad mercantil BANKIA, SA, frente a la sentencia dictada el día dieciocho de marzo de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0394-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 410/14, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe