Sentencia Civil Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 697/2012 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011563

Recurso de Apelación 697/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 275/2011

APELANTE:D./Dña. Marcos , GUADAL 92 S.A. y PRADO GRANDE, S.A.

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

APELADO:AUTOMNIBUS INTERURBANOS, S.A. y D./Dña. Blanca

PROCURADOR D./Dña. ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

D./Dña. Rafael y D./Dña. Salvador

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

D./Dña. Urbano , D./Dña. Elisabeth y D./Dña. Fátima

PROCURADOR D./Dña. MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

D./Dña. Carlos Daniel

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinte de Mayo de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 275/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandados: D. Marcos , GUADAL 92 S.A. y PRADO GRANDE S.A., como Apelados-Demandantes: D. Rafael y D. Salvador , y, como Apelados-Demandados: D. Urbano , Dña. Elisabeth y Dña. Fátima , Dña Blanca , D. Carlos Daniel y Automnibus Interurbanos S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 3 de mayo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por D/ña MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO en nombre y representación de D/ña Rafael , D. Salvador contra D/ña Marcos , DÑA. Elisabeth , DÑA. Blanca , D. Urbano , DÑA. Fátima , D. Carlos Daniel PRADO GRANDE S.A., GUADAL S.A., AUTOMNIBUS INTERURBANOS S.A. y, en su virtud debo declarar y declaro la nulidad radical de las operaciones consistentes en : la transmisión de 2.342 acciones propias de AISA, celebrada entre la propia AISA y VALDERREY; y la tramitación de 594 acciones propias de AISA, celebrada entre AISA y PRADO GRANDE S.A.; la transmisión de 2.342 acciones de AISA celebrada entre VALDERREY y GUADAL 92 S.A. por tratarse de todas ellas de operaciones absolutamente simuladas y, en consecuencia, por carecer de causa, condenando a los demandados a restituir la situación inmediatamente anterior a la celebración de las operaciones impugnadas y en consecuencia también declarar como consecuencia de la suscripción del contrato particional de 13 de Julio de 1989, son propiedad de D. Rafael , D. Salvador y de los herederos de D. Benedicto , por terceras partes, todas las acciones de la sociedad AISA, incluso las que dicen atribuirse PRADO GRANDE, S.A. y GUADAL 92 S.A. Y D. Marcos , absolviendo al resto de los demandados AUTOMNIBUS INTERURBANOS S.A., DÑA. Elisabeth , D. Urbano , DÑA. Blanca , DÑA. Fátima y D. Carlos Daniel .

DESESTIMO DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUIERA en nombre y representación de PRADO GRANDE S.A. GUADAL 92 S.A. y en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la demanda reconvencional, con imposición de costas a PRADO GRANDE S.A. y GUADAL 92 S.A.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sociedad anónima Automnibus Interurbanos, abreviadamente y en lo sucesivo Aisa, se constituyó por escritura pública de 16 de enero de 1942, causando la primera inscripción en el Registro Mercantil el 23 de marzo de 1942.

Tras sucesivas ampliaciones de su capital social, en la inscripción 16ª de de fecha 17 de enero de 1985 quedó fijado en 80.000.000 de pesetas, representado por 3.000 acciones de la serie A, número 1 al 3.000, ambos inclusive, de mil pesetas de valor nominal cada una; 1800 acciones de la serie B, números 1 al 1.800, ambas inclusive, de 5.000 pesetas de valor nominal cada una; y 2.720, acciones de la serie C, números 1 al 2.720, ambos inclusive, de 25.000 pesetas de valor nominal cada una, todas ellas al portador; si bien por la inscripción 35ª de fecha 7 de enero de 2010 se modificó el carácter de las acciones, que pasaron de ser al portador a nominativas, quedando entonces fijado el capital social en 480.809,68 euros, representado por 3.000 acciones de la serie A, números 1 al 3.000, ambos inclusive, de 6,01 euros de valor nominal cada una; 1.800 acciones de la serie B, números 1 al 1.800, ambos inclusive, de 30,05 euros de valor nominal cada una; y 2.720 acciones de la serie C, números 1 al 2.720, ambos inclusive, de 150,25 euros de valor nominal cada una, todas nominativas.

SEGUNDO.-Es un hecho admitido en el proceso que D. Benedicto tenía la titularidad de acciones representativas del 60,80% del capital social de AISA, y D. Juan Carlos y familia de acciones representativas del 39,20% del capital social de la misma sociedad.

D. Leandro falleció el 14 de octubre de 1974.

El 20 de septiembre de 1985 D. Juan Carlos y familia se desprenden del paquete accionarial que tenían en AISA a través de dos distintas operaciones.

Mediante tres pólizas de operaciones al contado intervenidas por el Agente de Cambio y Bolsa D. Pablo , la sociedad anónima Valderrey, en constitución, compró 926 acciones de la serie A, 566 acciones de la Serie B y 850 acciones de la serie C, de la sociedad AISA, en total, por tanto, 2.342 acciones de esta sociedad.

En concreto, por una de las pólizas de operaciones al contado compró conjuntamente a D. Serafin y Dña. Elsa las 926 acciones de AISA de la serie A, de mil pesetas de valor nominal cada una, al cambio del 500%, es decir, por 4.630.000 pesetas, acciones números 1.075 a 1.250 y 2.251 a 3000. Por otra de las pólizas de operaciones al contado, compró 95 acciones de la serie B, de 5.000 pesetas de valor nominal cada una, a Juan Carlos , números NUM000 a NUM001 , y NUM002 acciones de la misma serie B a Juan Carlos y Milagros conjuntamente, acciones números NUM003 a NUM004 , en total las 566 acciones de la serie B, al cambio del 500%, es decir, por precio de 14.150.000 pesetas. Y por la tercera póliza de operaciones al contado compró 318 acciones de la serie C, de 25.000 pesetas nominales cada una, a Juan Carlos , acciones números NUM005 a NUM006 y NUM007 a NUM008 , y NUM009 acciones de la misma serie C a Juan Carlos y Milagros conjuntamente, acciones números NUM010 a NUM011 y NUM012 a NUM013 , al cambio del 500%, es decir, por un precio de 106.250.000 pesetas.

Mediante otras tres pólizas de operaciones al contado intervenidas por el mismo Agente de Cambio y Bolsa, la propia sociedad AISA compró, en autocartera, 235 acciones de la serie A, 143 acciones de la serie B, y 216 acciones de la serie C, por tanto, 594 acciones en total. Las 235 acciones de la serie A, de mil pesetas nominales cada una, se adquirieron por AISA al cambio del 500%, es decir, por el precio de 1.175.000 pesetas, siendo sus números del NUM014 al NUM015 , del NUM016 al NUM017 , y del NUM018 al NUM019 . Las 143 acciones de la serie B, de 5.000 pesetas de valor nominal cada una, números NUM020 a NUM021 , NUM022 a NUM023 y NUM024 a NUM025 , se compraron también al cambio del 500%, por un precio de 3.575.000 pesetas. Y las 216 acciones de la serie C, de 25.000 pesetas de valor nominal cada una, números NUM026 a NUM027 , NUM028 a NUM029 , NUM030 a NUM031 , NUM032 a NUM033 , NUM034 a NUM035 , y NUM036 a NUM037 , se compraron igualmente al cambio del 500%, por un precio de 27.000.000 de pesetas.

TERCERO.-Estos dos grupos de acciones que en su día pertenecieron a D. Juan Carlos y familiares siguieron después un camino distinto.

Las 2.342 acciones adquiridas por Valderrey S.A., en constitución, mediante las tres pólizas de operaciones al contado a que nos hemos referido, intervenidas todas ellas por el Agente de Cambio y Bolsa D. Pablo , fueron vendidas por Valderrey S.A., todavía pendiente de inscripción registral, a Guadal 92 S.A., también pendiente en ese momento de inscripción registral, mediante escritura pública de 20 de diciembre de 1989.

En esta escritura de compraventa, Valderrey S.A., pendiente de inscripción y representada por D. Marcos , vendió a Guadal 92 S.A., también pendiente de inscripción registral y representada por D. Felix , las 2.342 acciones de la sociedad AISA, y que había adquirido mediante las tres pólizas de operaciones al contado de 20 de septiembre de 1985, por precio de 126.000.000 de pesetas (4.666.158 de pesetas las 926 acciones de la serie A, 14.259.924 pesetas las 566 acciones de la serie B, y 107.073.918 pesetas las 850 acciones de la serie C). De este precio la vendedora confesó tener recibida la cantidad de 8.000.000 de pesetas, comprometiéndose la compradora a satisfacer los 118.000.000 de pesetas restantes antes del 20 de enero de 1990.

El 16 de febrero de 1990 se otorgó otra escritura pública entre Valderrey S.A., pendiente de inscripción y representada por D. Marcos , y Guadal 92 S.A., también pendiente de inscripción y representada por D. Felix , en la que consta haberse hecho entrega en el acto por la sociedad compradora de la cantidad de 118.000.000 de pesetas pendiente de pago.

CUARTO.-Las 594 acciones adquiridas en autocartera por AISA se vendieron primeramente por esta sociedad a ByB Asociados S.A. mediante tres pólizas de operaciones al contado, una para cada serie de acciones , de fecha 23 de diciembre de 1988, intervenidas por el Agente de Cambio y Bolsa D. Pablo , al cambio del 519,685%, por tanto al precio de 1.221.260 pesetas (7.339,92 euros) las 235 acciones de la serie A, 3.715.748 pesetas (22.332,10 euros) las 143 acciones de la serie B, y 28.062.990 pesetas (168.661,96 euros) las 216 acciones de la serie C.

Y después, por otras tres pólizas de operaciones al contado de 12 de junio de 1989, B y B Asociados S.A. vendió a Prado Grande S.A. las 594 acciones de AISA a igual cambio de 519,685

QUINTO.-La sociedad anónima Valderrey se constituyó por escritura pública de 18 de septiembre de 1985 por D. Marcos y Dña. Delia , actuando el primero además de por sí como mandatario verbal de su madre Dña. Fidela (fallecida el 14 de noviembre de 2.000), con un capital social de 8.000.000 de pesetas, representando por 800 acciones al portador de 10.000 pesetas de valor nominal cada una, de las que D. Marcos suscribía 400, Dña. Delia 8 y Dña. Fidela 392, pero como Dña. Fidela no llegó a ratificar el mandato verbal, la sociedad no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil, por lo que no adquirió su personalidad jurídica como tal sociedad anónima, viniendo actuando en el trafico jurídicamente como una sociedad mercantil irregular, como han mantenido, creemos que correctamente, los demandados d. Marcos , Prado Grande S.A. y Guadal 92 S.A.

La sociedad anónima Prado Grande se constituye por escritura pública de 17 de diciembre de 1986 con un capital social de 1.500.000 pesetas, representado por 1.500 acciones al portador de 1.000 pesetas nominales cada una, de las que D. Marcos suscribió 750, su cónyuge Dña. Delia 749 y D. Secundino 1.

Por su inscripción registral 2ª de fecha 19 de abril de 1989 consta la ampliación del capital social en 35.000.000 de pesetas, mediante la emisión de 35.000 nuevas acciones al portador de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, suscritas íntegramente por d. Marcos , y por la inscripción 3ª de 21 de octubre de 1992 se transforman las acciones de al portador en nominativas, quedando fijado el capital social en 36.500.00 pesetas, dividido en 36.500 acciones nominativas, de mil pesetas de valor nominal cada una.

La sociedad anónima Guadal 92 se constituye por escritura pública de 30 de diciembre de 1989, con un capital social de 10.000.000 de pesetas, representado por 1.000 acciones al portador de 10.000 pesetas de valor nominal cada una, de las que B y B Asociados S.A. suscribió 998, d. Felix una, y D. Carlos Antonio otra.

Por la inscripción segunda de uno de agosto de 1.990 se amplió el capital social en 100.000.000 de pesetas, dividido en 10.000 acciones al portador de 10.000 pesetas de valor nominal cada una, que suscribió íntegramente B y B Asociados S.A.

Consta por la inscripción tercera de 12 de noviembre de 1990 que fueron nombrados administradores solidarios D. Marcos y su cónyuge Dña. Delia . Reelegidos como administradores solidarios en la inscripción 5ª de 14 de noviembre de 2001 y en la inscripción 8ª de 13 de enero de 2.006, y sustituidos como administradores por D. Juan Miguel en la inscripción 9ª de 12 de diciembre de 2006.

De la sociedad anónima B y B Asociados carecemos de datos de su vida registral.

SEXTO.-Como ya dijimos, D. Leandro falleció el 14 de octubre de 1974.

El 13 de julio de 1989 se otorgó un contrato en el que intervinieron D. Alejandro , Dña. Fidela , D. Benedicto , D. Rafael , Dña. Ángeles , Dña. Camino , D. Eulogio , Dña. Cristina , D. Marcos , Dña. Esther y D. Salvador , y que constituye una partición de bienes de la herencia de D. Leandro .

En una de sus estipulaciones se establecía que a los herederos D. Rafael , D. Benedicto y D. Salvador se les adjudicaban en plena propiedad y por partes iguales los restantes bienes de la herencia, entre los que se encontraban todas las acciones de las compañías AISA, AISER, Lecamesa, Valderrey y la participación en la Estación Sur de Autobuses de Madrid, expresándose en dicho contrato que los herederos encargaban mancomunadamente a d. Alejandro , D. Damaso , y D. Evaristo , y la persona que pudieran designar D. Benedicto y D. Rafael , para que redactaran y protocolizaran el oportuno cuaderno particional, así como los demás documentos complementarios en ejecución de lo convenido, antes del 15 de octubre de 1989, así como que con excepción de D. Alejandro , el resto de las personas designadas representaban a cada grupo hereditario, que a petición de estos herederos o por causa de no aceptar, serían sustituidos por otras personas nombradas por el grupo correspondiente.

D. Alejandro y Dña. Fidela debieron protocolizar un cuaderno particional de la herencia de D. Leandro el 20 de febrero de 1990, pues el 24 de junio de 1998 se dictó sentencia por la Sección decimoctava de esta Audiencia Provincial de Madrid estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Marcos y D. Eulogio contra la sentencia pronunciada el 6 de febrero de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid , que se revocó, para declarar la nulidad del cuaderno particional otorgado por D. Alejandro y Dña. Fidela y protocolizado el 20 de febrero de 1990, la nulidad de los actos realizados por los demandados que tuvieran su causa en la citada escritura, sin perjuicio de los terceros adquirentes civilmente protegidos, y el derecho de los actores a exigir el cumplimiento del contrato de 13 de julio de 1989, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

La anterior sentencia fue recurrida en casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que dictó sentencia el 13 de marzo de 2003 confirmándola y desestimando el recurso de casación interpuesto.

En procedimiento de ejecución de la sentencia firme 693/2002 se otorgó el 2 de febrero de 2010 una escritura de protocolización de operaciones particionales por D. Roberto , D Tomás y Dña. Benita , como miembros de la comisión encargada de la redacción y protocolización del cuaderno particional de los bienes de la herencia de D. Leandro .

El Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid mediante auto de 7 de septiembre de 2009 tuvo por cumplido el encargo de redacción del cuaderno particional por la comisión formada en virtud de lo dispuesto por auto de 3 de mayo de 2006, ordenando a los nombrados que procedieran a su protocolización; auto que fue confirmado por otro de 7 de marzo de 2011 de la Sección decimoctava de esta Audiencia Provincial de Madrid , que desestimó los recursos de apelación formulados contra el auto de 7 de septiembre de 2009 -

En la escritura de protocolización de operaciones particionales de 2 de febrero de 2010, a que nos hemos referidos, se incluían dentro del inventario de la herencia 4.495 acciones de AISA, aunque de ellas 2.630 se situaban aparentemente en la entidad Cartiber, si bien se decía que realmente correspondían al patrimonio del causante, así como otras a titulo lucrativo en los herederos, y en el apartado 75 del inventario las acciones de la compañía Valderrey, pero sin embargo se entendía que no podían ser objeto de adjudicación a D. Rafael , D. Benedicto y d. Salvador las acciones de AISA tituladas en Prado Grande S.A. y Guadal 92. S.A.

Es esta no inclusión en el inventario de la herencia de las acciones de AISA titularidad de Prado Grande S.A. y de Guadal 92 S.A. lo que provoca el presente proceso, iniciado por demanda de juicio ordinario presentada por D. Rafael y D. Salvador el 16 de febrero de 2011 contra D. Marcos , Prado Grande S.A., Guadal 92 S.A., Automnibus Interurbanos S.A., Dña. Elisabeth , Dña. Blanca , D. Urbano , Dña. Fátima y D. Carlos Daniel , estos últimos como herederos de d. Benedicto , fallecido el uno de octubre de 2.009.

SÉPTIMO.-La primera acción que se ejercita en la demanda es de simulación absoluta y subsidiariamente de nulidad de un contrato de donación disimulada.

Los actores no se atienen a los hechos realmente acaecidos, pues alegan que las 2342 acciones transmitidas el 20 de septiembre de 1985 por D. Juan Carlos y familiares a Valederrey S.A. se transmitieron directamente por AISA a Valderrey S.A., lo que no es cierto, alegando que el 23 de diciembre de 1988 AISA vendió las otras 594 acciones en autocartera a persona desconocida, cuando la venta se efectuó a B y B Asociados S.A., solicitándose en la demanda la nulidad radical por simulación absoluta de las operaciones consistentes en la transmisión de 2.342 acciones propias de AISA, celebrada entre esta sociedad y Valderrey (Transmisión que como hemos dicho es inexistente), y de las 594 acciones propias de AISA celebrada entre esta sociedad y Prado Grande S.A. (que tampoco es cierta pues las acciones se vendieron por AISA a ByB Asociados S.A.); y de la venta de 2.342 de AISA celebrada entre Valderrey S.A. y Guadal 92 S.A.

Subsidiariamente se mantenía la nulidad de un contrato disimulado de donación por móvil ilícito, inmoral, y por ilicitud de la causa.

La segunda acción ejercitada en la demanda perseguía la declaración de que como de que como consecuencia de contrato particional de 13 de julio de 1989 eran propiedad de los demandantes y de los herederos de D. Benedicto , por terceras partes, todas las acciones de AISA, incluso las que decían atribuirse Prado Grande S.A. y Guadal 92 S.A.

Y una tercera acción, subsidiaria a la anterior, pretendía la declaración de que los actores y los herederos de d. Benedicto eran propietarios de todas las acciones de AISA por usucapión.

De los demandados Automnibus Interurbanos S.A., Dña. Elisabeth , Dña. Blanca , D. Urbano y Dña. Fátima , se allanaron a las pretensiones de la demanda. D. Carlos Daniel no evacuó el trámite de contestación a la demanda; y D. Marcos , Prado Grande S.A. y Guadal 92 S.A. contestaron a la demanda oponiéndose a sus pretensiones, formulando reconvención para que se declarara que las dos sociedades eran dueñas y titulares de las 2.342 y 594 acciones de AISA, y subsidiariamente se declarase que habían adquirido dichas acciones por prescripción adquisitiva.

OCTAVO.-A juicio del Tribunal, y respecto a la acción de simulación contractual ejercitada, concurre un defecto de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio por el Tribunal.

Vayamos con la primera transmisión de las 2342 acciones de AISA. Dejando aparte la muy dudosa legitimación de los demandantes para el ejercicio de la acción de simulación contractual, pues este paquete accionarial nunca se transmitió a AISA, y de que la nulidad de la transmisión por simulación absoluta nunca podría determinar la adquisición de las acciones por la herencia de D. Leandro , que no fue parte en el contrato, entendemos que concurre un defecto de litis consorcio pasivo necesario por no haberse traído al proceso a los vendedores de aquel paquete accionarial, d. Serafin , Dña. Elsa , D. Juan Carlos y Dña. Milagros , o en su caso sus herederos, y ello salvando la ausencia de llamada al proceso de Valderrey S.A., dada su condición de sociedad mercantil irregular.

En cuanto a la otra transmisión de las 594 acciones de AISA, puede que la legitimación de los demandantes se encuentre algo más justificada como accionistas de AISA (solo puede), pero la consecuencia de apreciar la nulidad de la transmisión por simulación absoluta tampoco puede ser la integración de este paquete accionarial en la herencia de D. Leandro , sino la vuelta a la autocartera de AISA, pues para lo primero habría que destruir, sin razón alguna, la personalidad jurídica de AISA. En cualquier caso, el defecto de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable respecto a B y B Asociados S.A., quien adquiere las acciones que AISA tenía en autocartera.

Únicamente podríamos plantearnos la innecesaridad de traer al proceso a B y B Asociados S.A. en virtud de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, pero por una parte careciendo de los datos registrales de esta sociedad y de otros elementos de mayor consistencia, entendemos que resulta muy difícil y forzado apreciar que la personalidad jurídica de esta sociedad se utilizó con fraude, y por otra tampoco vemos muy razonable establecer una diferenciación con la trasmisión anterior.

NOVENO.-Que el litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio por los tribunales es una jurisprudencia consolidada, que se recoge en la sentencia de 23 de noviembre de 2012 .

Lo que es más discutible es la consecuencia de esa apreciación de oficio por el Tribunal de apelación cuando no se ha alegado por las partes, ni éstas han interesado una nulidad de actuaciones, y ello porque el artículo 227.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y en el mismo sentido el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dispone que 'En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar, de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'

Las soluciones van desde quienes entienden, en la literalidad del precepto, que lo procedente es absolver en la instancia a los demandados respecto a las pretensiones afectadas por la falta de litisconsorcio pasivo necesario ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia- Sección 9ª- de 16 de junio de 2008 , las Palmas -Sección 5ª- de 19 de enero de 2011 , León- Sección 2ª- de 14 de marzo de 2012 , Valladolid -Sección 3ª- de 29 de Marzo de 2012 , o Madrid -Secciones 20 y 12ª- de 3 de febrero de 2009 y 22 de mayo de 2013 respectivamente ), a quienes entienden que procede declarar la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al acto de la audiencia previa, para posibilitar la subsanación del defecto litisconsorcial, al carecer el Tribunal de competencia funcional para subsanar el defecto litisconsorcial, o por ser un defecto de orden público que afecta a terceros no litigantes ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla -Sección 5ª- de 19 de septiembre de 2007 , León -Sección 1ª- de 21 de julio de 2008 , Vizcaya -Sección 5ª- de 12 de mayo de 2009 , Murcia -Sección 5ª de 20 de octubre de 2009 , Valencia - Sección 7ª - de 21 de diciembre de 2011 , las Palmas -Sección 5ª- de 27 de enero de 2012 , Barcelona - Sección 13ª- de 19 de diciembre de 2012 , y Madrid -Secciones 18ª y 25ª- de 25 de febrero de 2008 y 17 de noviembre de 2009 ).

Así en cuanto a la falta de competencia funcional para subsanar el defecto litisconsorcial declara la sentencia de 17 de noviembre de 2009 de la Sección vigesimoquinta de esta Audiencia Provincial de Madrid que 'La concurrencia de tal defecto procesal y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta

de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.

Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se

declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.'

Y en términos más generales declara la sentencia de 20 de octubre de 2009 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Murcia que 'En primer lugar, tal declaración de nulidad de actuaciones encuentra amparo normativo en los dispuesto en el artículo 465.3. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que obliga al Tribunal a declarar la nulidad y a reponer las actuaciones al estado en que se hallaban en el momento en el que la infracción se cometió, cuando la infracción procesal es de las que originan la nulidad radical de las actuaciones y el vicio o defecto procesal no pudiese ser subsanado en la segunda instancia. Y esos requisitos se cumplen en el supuesto que nos ocupa, pues es evidente que la ausencia, en el presente proceso, de los titulares registrales antes referidos, genera a éstos una evidente situación de indefensión procesal, en la medida en que ni siquiera se les da la oportunidad de ser oídos pese a que una eventual Sentencia estimatoria de la demanda les afectaría de forma directa, por lo que dicha infracción procesal incide de forma directa en el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución , que proscribe toda situación de indefensión. Y esa vulneración del derecho fundamental produce, obviamente, la nulidad radical de las actuaciones, que se menciona en el artículo 465.3 . antes referido, que, por lo demás, no condiciona esa declaración de nulidad a la previa petición de parte, debiendo destacarse que el artículo 465.3 . citado constituye norma especial respecto de la norma general prevista en el último párrafo del apartado 2. del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que este último no puede impedir la aplicación de aquél en el caso concreto que regula. En segundo lugar, es evidente que la finalidad del último párrafo del apartado 2. del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al igual que la del último párrafo del apartado 2. del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es evitar que se declare judicialmente una nulidad de actuaciones no pedida por la parte

recurrente cuando esta última se abstiene de hacer valer en su favor tal nulidad derivada de la infracción procesal cometida, lo que exige, como presupuesto previo para la aplicación del precepto, que dicha parte tenga la oportunidad procesal de pedir esa declaración de nulidad, por ser parte en el proceso y poder, por tanto, recurrir en apelación la Sentencia de primera instancia, dando al recurso el contenido que estime oportuno, que puede incluir o no una petición de nulidad de actuaciones basada en una posible indefensión procesal. Pero los que no han sido llamados al proceso carecen de toda posibilidad de solicitar, en vía de recurso de apelación, la nulidad de las actuaciones basada en la indefensión derivada de su ausencia en el proceso y, desde luego, no puede hacerse depender la posibilidad de declarar la nulidad derivada de la indefensión sufrida por los ausentes de que tal petición de nulidad sea realizada por alguna de las partes presentes en el pleito, a las que puede no interesarles formular tal petición.

De lo expuesto se sigue que estando en juego la vulneración de un derecho fundamental y no siendo parte en el proceso las personas directamente afectadas por esa vulneración, el órgano judicial no puede dejar de cumplir su

misión de tutelar los derechos fundamentales que entran en juego en el proceso y que le viene impuesta por el artículo 24 de la Constitución , especialmente su obligación de evitar situaciones de indefensión procesal que no han sido buscadas ni consentidas por los interesados, como ocurre en el supuesto que nos ocupa en el que la indefensión se genera por el hecho de no ofrecer a los titulares registrales la posibilidad de comparecer y ser oídos en el presente proceso. Y es evidente que el cumplimiento de esa obligación que viene impuesta al órgano judicial no puede hacerse depender de que alguna de las partes del proceso solicite, por vía de recurso de apelación, la correspondiente declaración de nulidad, cuando, como aquí ocurre, no son esas partes las que sufren la situación de indefensión constitucionalmente proscrita.

El criterio que aquí acogemos viene a ser apuntado por la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 4 de junio de 2007 (rollo nº 486/2006 ), en la que, entre otros extremos, se señala, textualmente, lo siguiente: 'Es cierto que la actual regulación de la nulidad de actuaciones restringe la posibilidad de que el Tribunal las aprecie de oficio. La normativa viene esencialmente establecida en los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , apareciendo especialmente limitada la facultad de apreciarla de oficio en los recursos (art. 227.2), pues exige que se invoque por la parte o que afecte a la falta jurisdicción, de competencia objetiva o funcional o que haya mediado violencia o intimidación que afecte al Tribunal, pero el comentado precepto no contempla el caso ahora examinado, pues la parte que ha sufrido indefensión no ha llegado a intervenir en el procedimiento, lo que le impide alegarlo. De ahí, que se venga admitiendo la declaración de oficio de la nulidad en los supuestos de total indefensión por no haber sido dirigido el procedimiento contra una parte que debía serlo (supuesto de litisconsorcio pasivo necesario) o que no haya sido traída al procedimiento por defectuoso emplazamiento.'

En cuanto al Tribunal Supremo, parece inclinarse por la postura de la nulidad de actuaciones en la sentencia de 23 de noviembre de 2012 al declarar que '2.1. Efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario.

32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él.

Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que,

al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación

del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 de junio .'

DÉCIMO.-Parece lo más prudente inclinarse por el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012 , aunque ciertamente no cita el contenido del artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al estar una de las acciones ejercitadas en la demanda afectadas por un defecto de litisconsorcio pasivo necesario, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada y en parte de las actuaciones practicadas en la primera instancia, reponiéndolas al acto de la audiencia previa, para que por el Juzgador 'a quo' se conceda un plazo a la parte actora para constituir el litisconsorcio pasivo necesario a que se refiere el fundamento jurídico octavo de esta resolución.

UNDÉCIMO.-La nulidad de actuaciones que se declara conlleva que las costas de este recurso no deban imponerse a ninguna de las partes.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Declarar la nulidad de la sentencia dictada el tres de mayo de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuarenta y nueve de Madrid, en el juicio ordinario de que dimana el presente Rollo de apelación, y la nulidad parcial de las actuaciones practicadas en la primera instancia, reponiéndolas al acto de la audiencia previa, para que por el Juzgador se conceda un plazo a la parte actora para constituir el litisconsorcio pasivo necesario a que se refiere el fundamento jurídico octavo de esta resolución; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso Extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, a interponer en el plazo de veinte días ante este tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.