Sentencia Civil Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 286/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00261/2014

SENTENCIA NÚMERO 261/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1222/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 286/14;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Basilio representada por la Procuradora Doña Berta Fernández Holgado, y bajo la dirección de la Letrada Doña Adela Turrión Martín y como demandada- apelante DOÑA DOÑA Mariana representado por la Procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don José Julio Hernández López.

Antecedentes

1º.-El día 11 de junio de 2014 por la Sra. Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMOen parte la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Berta Fernández Holgado, en nombre y representación de Don Basilio , contra Doña Mariana , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Herrero Rodríguez, y en su virtud procede modificar las medidas establecidas en la Sentencia nº 753/2010 dictada por este Juzgado el de quince de diciembre de dos mil diez , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 1.294/2010 en el siguiente sentido:

a)- Se fija la pensión de alimentos a satisfacer por Don Basilio en CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES por cada uno de sus hijos (total 300,00 euros mes), cantidad que se incrementará anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios de los menores que no cubra el sistema público de educación y sanidad se abonaran por mitad y deberán ser consensuados, de forma fehaciente, antes de contraerlos.

b) Los fines de semana el Sr. Basilio recogerá a los menores a la salida del centro escolar el viernes y los entregará en el domicilio materno el domingo a las 20:00 horas.

Respecto a los últimos días del mes de junio y comienzo de las vacaciones de verano de los menores y los primeros días del mes de septiembre y últimos días de las vacaciones estivales podrán disfrutar ambos periodos de forma alternativa conforme al régimen que se pacte para el resto de las vacaciones estivales.

Así mismo procede que los menores puedan estar el día de Reyes, día del cumpleaños del padre o de la madre, día del padre y día de la madre con el otro progenitor desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.

Todo ello sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que se dicte sentencia por la que revocando al sentencia recurrida en el apartado a) del Fallo, se dicte otra por la que se desestime la solicitud de modificación de la pensión de alimentos fijada a favor de los menores Horacio y María Rosario , con imposición de costas de la primera instancia al demandante.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que se dicte resolución por la que con desestimación del recurso de apelación, sea confirmada en su totalidad la sentencia dictada y ello con imposición a la recurrente de las costas causadas por el trámite de referencia.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso solicitando que se desestime el recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la sentencia con imposición de costas al apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 22 de octubre de 2014pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, Mariana , se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad, con fecha 11 de junio de 2014 , la cual estimó, en parte, la demanda promovida en su contra por el demandante, Basilio , modificando algunas de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 15-12-10 dictada en Procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 1294/2010 de dicho Juzgado, como la de la fijación de la pensión de alimentos a satisfacer por Basilio en la suma de 150 euros mensuales por cada hijo de los litigantes, Horacio y María Rosario , (300 euros, en total), incrementada anualmente conforme al IPC; así como que los gastos extraordinarios de los menores que no cubra el sistema público de educación y sanidad se abonarán por mitad y deberán ser consensuados de forma fehaciente antes de contraerlos por los progenitores; y la de la fijación de un distinto régimen de visitas y estancias en favor del padre, del que venía rigiendo hasta entonces, etc., todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas; interesándose por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia en el apartado 'a' de su fallo y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la solicitud del demandante de modificación de la pensión de alimentos fijada en favor de los citados menores en la sentencia señalada de 15-12-2010 (ascendente a 500 euros; 250 por cada hijo), con imposición de las costas de la primera instancia al susodicho demandante, etc.

SEGUNDO.- Como único motivo de impugnación de la sentencia recurrida, la ahora apelante invoca una errónea interpretación del anteúltimo párrafo del art. 90 del Código Civil y una omisión de la valoración de la prueba practicada por parte de la Juzgadora a quo, censurando a ésta, en síntesis, el que haya acogido íntegramente la modificación de la pensión alimenticia solicitada de adverso, reduciéndola de 500 a 300 euros mensuales, omitiendo la valoración y/o valorando incorrectamente la prueba documental aportada por el propio actor y lo que éste mismo ha contestado en su interrogatorio; probanzas demostrativas de que los ingresos, emolumentos o salarios líquidos mensuales que el mismo percibe actualmente (en torno a 1084 euros al mes) o cuando pide la modificación son ligeramente superiores a los que percibía al momento de decretarse el divorcio (de julio a diciembre de 2010); de modo y manera que pese a que el salario del actor ha aumentado aproximadamente en un 11,7% desde 2010 a 2013, sin embargo, la sentencia impugnada disminuye la pensión alimenticia para sus hijos en un 40%, sin que el aumento de retenciones en su nómina por IRPF de estos últimos años signifique o comporte una real reducción de su disponibilidad retributiva final anual.

Y, mayor abundamiento, añadiendo que en relación a la invocada circunstancia de disminución importante de los ingresos de dicho progenitor por la no percepción de las 'dietas' por desplazamientos que podría haber cobrado con anterioridad,- de febrero de 2011 a junio de 2012 -, según se certifica documentalmente y asevera la testigo Sra. Enriqueta (jefa del departamento o dependencia en la que presta sus servicios el actor), la misma no puede justificar la rebaja de la pensión alimenticia, por cuanto que para nada consta que en diciembre de 2010, cuando los ex esposos suscribieron el convenio regulador de su divorcio, el demandante cobraba tales dietas, por lo que no se tuvieron en cuenta en el mismo, ni tampoco dicho capítulo puede tener incidencia alguna ahora si no las cobra, máxime cuando las mismas sólo compensan gastos y no son verdaderos ingresos, etc.

Por último, reprocha el que la juzgadora en dicha sentencia haya llevado a cabo una nueva valoración de los mismos hechos ya juzgados o aprobados en su día en la sentencia objeto de modificación, (lo que viene vedado por los efectos de la cosa juzgada material), tales como la capacidad y disponibilidad económicas del obligado al pago, el que éste deba hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que graba la vivienda familiar (pago ascendente a 250 euros mensuales), etc., de modo que, en definitiva, no concurre una verdadera alteración sustancial de circunstancias que justifique la modificación a la baja que en la resolución judicial recurrida se acoge, etc.

Así las cosas, al pretenderse, en definitiva, en el recurso que nos entretiene únicamente la revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada, referido a la modificación a la baja de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del demandante-apelado y a favor de sus hijos menores en la previa sentencia del mismo Juzgado, de fecha 15-12-2010 , que acordó su divorcio, a efectos de la resolución de tal recurso se ha de recordar que esta Audiencia en múltiples sentencias, entre otras, en las números 130/2006, de 13 de marzo y 412/2007, de 4 de diciembre , viene reiterando que conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Más en concreto que, ... para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º)que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º)que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º)que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º)a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Y que, de acuerdo con consolidada doctrina y jurisprudencia, .... el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a)por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b)que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c)que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d)que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e)que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f)que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; g)por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y debe añadirse, por último, que, tratándose de una pensión de alimentos, tampoco puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código Civil , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del referido Código Civil .

En definitiva que, si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los artículos 143. 2 º, y 154. 1º, del Código Civil , es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, la alteración de las circunstancias contempladas para su fijación podrá venir determinada: a) por una variación en la situación económica del obligado a prestarlos; b) por una modificación de las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; y c) por una variación en las necesidades de los propios hijos beneficiarios de la prestación, bien por la disminución o aumento de sus propias necesidades bien por disponer de ingresos propios con los que, al menos parcialmente, puedan contribuir a subvenirlas, etc.

TERCERO.- En aplicación de tal doctrina, en el presente caso, vistas las alegaciones realizadas por la defensa de la demandada en el escrito de interposición del recurso de apelación, ha de anticiparse que dicho recurso ha de estimarse parcialmente, ya que, si bien en principio, por un lado, puede convenirse con la sentencia impugnada en que se ha acreditado debidamente (con prueba documental y testifical) la existencia de una cierta alteración sustancial en la capacidad económica del demandante Basilio , -alteración o variación ocurrida con posterioridad a la sentencia de divorcio que aprobó la pensión alimenticia en beneficio de la demandada, para sus dos hijos menores, y a cargo de aquél-, y que puede justificar la reducción de dicha pensión, sin embargo, hoy por hoy, por otro, para este Tribunal esa reducción o rebaja no se justifica, ni motiva mínimamente, en dicha sentencia que deba y pueda serlo en la cuantía que pretende el referido progenitor no custodio, y que asume la juzgadora de instancia; disminución que en términos absolutos es de 200 euros mensuales y que ya de antemano se presenta como excesiva y desproporcionada, si no se pierde de vista que comporta casi un 40 % de rebaja respecto a la fijada apenas hace cuatro años.

Y lo que es más importante: lo que la prueba pone de relieve a las claras es que esa reducción de la pensión tan importante cuantitativamente, no guarda proporción, ni correlación razonable, con la aludida alteración de la capacidad económica o disponibilidad de liquidez en el demandante, por cuanto que dicha variación o merma de ingresos en el obligado al pago se reconduce, casi exclusivamente, al problema de las 'dietas' dejadas de percibir por su parte del organismo público para el que trabaja a partir de un determinado momento.

Quiere decirse que hasta un punto determinado es cierto y real que el obligado al pago, el demandante Basilio , ha sufrido un empeoramiento en su poder adquisitivo o, si se prefiere, en su situación económica, -la que tenía al suscribir el convenio cuya modificación en este punto se pretende -, mas igual de cierto y real es que dicho empeoramiento no presenta una trascendencia tal que justifique acordar para una pensión alimenticia inicial de 500 euros mensuales una reducción de 200, como se opera en la sentencia de instancia, dado que el impacto negativo en la pérdida de capacidad económica que se dice deriva de dicha cuestión de las dietas, pues, el salario o emolumentos, digamos ordinarios, apenas si han sufrido modificación alguna que le perjudique y, de otra parte, efectivamente, como con acierto invoca la parte apelada, lo que no es de recibo es re-valorar o volver a examinar si el apelado debe o tiene que hacer frente a la mitad de los gastos extraordinarios o a la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar, etc., extremos fácticos que ya se tuvieron en cuenta por ambos litigantes a la hora de convenir el importe de la pensión alimenticia y los cuales quedaron trasladados en la sentencia que se pretende modificar.

Para la Sala, teniendo en cuenta la fecha de firma del Convenio regulador por dichos litigantes y su consiguiente aprobación en la sentencia de 15 de diciembre de 2010 y la de las primeras percepciones de 'dietas' por el demandante (desde febrero de 2011), esto es, de inmediato, cabe sostener racional y fundadamente que las cantidades que presumiblemente por tales dietas pudiera percibir éste último sí que fueron tenidas en cuenta y calculadas a la hora de cuantificar en el convenio el importe de la pensión alimenticia a su cargo.

Y cabe sostenerlo, porque es creíble que el actor-apelado tuviera ya en aquellos momentos la seguridad y certeza del cobro de los importes de tales dietas que, al menos en una parte, le permitirían afrontar, a modo de ingreso suplementario, con mayores garantías y desahogo el pago de la pensión que asumía y a la que se obligaba. Téngase en cuenta al efecto que testificalmente viene señalado, y no hay motivos para dudar de este aserto, que ya a finales del año 2010 aquel venía apuntado para participar en los desplazamientos y servicios fuera de la sede de su trabajo de que traen causa las dietas..., y las expectativas de su inmediato cobro eran serias y reales.

Y, desde esta perspectiva, tan es así que, a la postre, esas dietas se cobraron de inmediato (apenas a los dos meses de firmada la sentencia) y hasta junio de 2013 y conocemos sus importes, por lo que conocemos la dimensión de ese empeoramiento o merma de ingresos al dejar de recibir esas cantidades por dietas a partir de dicho mes de junio de 2013.

Dicho esto, la que no es correcta, por utilizar la juzgadora a quo criterios de valoración erróneos, contrarios a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, es la reducción en 200 euros de la pensión alimenticia determinada en su día, porque la misma no puede ampararse en el paraguas del empeoramiento de situación económica del demandante, derivado tan sólo de la susodicha retirada de ingresos por 'dietas', vistos los importes que por éstas ha justificado el interesado.

Con arreglo al prudente arbitrio judicial, entiende este Tribunal que una rebaja en conjunto de 100 euros mensuales en dicha pensión alimenticia cubre más que suficientemente esa variación circunstancial de pérdida de ingresos del Sr. Basilio que se argumenta, máxime si se tiene en cuenta pro futuro que dada la edad de los menores beneficiarios de la prestación, el aumento de sus propias necesidades se presenta inevitable. Por ello, en definitiva, debemos estimar en parte el recurso que analizamos y reconducir la pensión de alimentos a satisfacer por el demandante para sus hijos en 200 euros mensuales, por cada uno de ellos, lo que hace un total de 400 euros, con los incrementos por IPC ya indicados en la sentencia de instancia y permaneciendo inalterables los restantes pronunciamientos de la misma, los que, por otra parte, no han sido objeto de impugnación o reproche en esta vía de la apelación o segunda instancia.

CUARTO.-En consecuencia de todo lo expuesto con anterioridad, ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Mariana , y revocada la sentencia impugnada en el sentido anteriormente expuesto, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 2 , y 398. 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución, en su caso, a la recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Mariana , representada por la Procuradora Doña Carmen Herrero Rodríguez, revocamos la sentencia dictada por la Sra. Magistrado-Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 11 de junio de 2014, en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 1222/2013 , del que dimana el presente rollo, fijamos en CUATROCIENTOS EUROS (400,00 euros)mensuales la cuantía de la prestación alimenticia para los dos hijos (200 euros mes por cada hijo), a cargo del progenitor demandante-apelado, Basilio , manteniendo invariable el resto de pronunciamientos contenidos en dicha sentencia sobre IPC, gastos extraordinarios, régimen de visitas, etc.; y todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias y con devolución, en su caso, a la recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-