Sentencia Civil Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 121/2014 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 121/2014
MOD. MDDS. NUM. 70/2013
AMPOSTA NUM. 1
S E N T E N C I A NUM. 261/14
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Joan Perarnau Moya
En Tarragona a 21 de julio de 2014.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Paloma
representada por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y asistida de la Letrada Sra. Capseta Sánchez contra
la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Amposta en fecha 2 diciembre 2013 en Juicio
de Modificación de Medidas nº 70/13 constando como parte apelada Jesus Miguel representado por la
Procuradora Sra. Ampsota Matheu y asistido del Letrado Sr. Sans Grau. Con intervención del Ministerio Fiscal
en interés del hijo menor.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda de modificación de medidas, se acuerda modificar las medidas contenidas en la sentencia de divorcio dictada por este juzgado, en los autos 237/2011, en el siguiente sentido'. En su virtud otorga la custodia del hijo al padre con las consiguientes medidas.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocación de la sentencia y desestimación de la Modificación de Medidas.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimAción del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de modificación de la medida relativa a la custodia del hijo menor de la pareja, solicitó la modificación de lo convenido en el Auto de Medidas Provisionales y con relación a dicho procedimiento fue admitida a trámite a fin de modificar las medidas reguladas en el Auto (Decreto 1-3-2013), sin que hasta la sentencia apelada se haya constatado dato alguno de que exista sentencia que decida de forma definitiva sobre la custodia del menor, que sería lo que procedería modificar puesto que sólo cabe modificación de las Medidas Definitivas ( art. 775 L.E.C .) ya que las Medidas Previas (cuya modificación se solicitó) se dictan con carácter provisional y tienen una vigencia inicial de treinta días hasta la presentación de la demanda ( art. 771.5 L.E.C .), por lo que no son modificables por este procedimiento.

No obstante, la sentencia apelada en sus Antecedentes de Hecho hace referencia a la sentencia definitiva sobre guarda y custodia del menor, constatando en el Fallo que modifica las medidas contenidas en 'la sentencia de divorcio', siendo que no ha podido existir tal divorcio cuando los padres no están casados.

A pesar de todo ello, admitiendo que por el convenio, al que hace referencia tanto la demanda como la sentencia, se acordó atribuir la custodia del hijo menor a la madre, cabe examinar si se ha producido el cambio de circunstancias que justifique modificarlo.



SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación solicitando la madre que sea mantenida la atribución que se hizo a su cargo en anterior resolución judicial según lo convenido, considerando erronea la razón por la que la sentencia acuerda la convivencia del hijo con el padre.

La sentencia apelada, valorando el conjunto de circunstancias ocurridas desde el verano de 2012, en que pactaron que el padre se quedara con el hijo y que se prorrogó durante el curso escolar decide atribuir la custodia al padre. Consolida así una situación que se generó de forma temporal y provisional por razón de la situación transitoria en que se encontraba la madre, tratando de estabilizar su vida en Vinaroz y haciendo un curso de estudios que le dificultaba atender al niño.

El hecho de que el padre durante poco más de un año se haya hecho cargo del menor, no significa desatención por parte de la madre pues cedió su custodia de forma temporal, autorizó su escolarización durante un curso en la localidad de residencia del padre pero de forma provisional como demuestra el hecho de que ya en mayo (23-5-2013- fol.90) solicitara la matriculación en el colegio donde reside ella en clara intención de recuperarlo para el curso siguiente, como así se hizo ya que al finalizar el curso escolar interesó recuperar la custodia del hijo.

Este Tribunal ha manifestado en anteriores precedentes que la cesión temporal de la custodia del menor al progenitor no custodio, no puede interpretarse como una renuncia, ni supone incapacidad para atenderlo; tampoco puede determinar una privación de la custodia, salvo que se prolongue excesivamente, al no responder a circunstancias transitorias, de manera que la estabilidad del menor lo aconseje.

Si bien la necesidad de dar estabilidad al menor es un dato considerable para decidir la atribución de la guarda y custodia, sólo será determinante para variar anteriores resoluciones en aquellos supuestos en que se presente conveniente consolidar una situación ya prolongada que haga prever una dificultad de adaptación al nuevo cambio que suponga retornar a la custodia inicial que pueda incidir negativamente en la estabilidad de los hijos por su edad o por la importancia del cambio.

En este caso no se aprecian estas previsiones negativas, dada la proximidad de residencia de los progenitores y la corta edad del niño teniendo en cuenta que al iniciar el curso escolar en 2013 volvió con su madre, siendo escolarizado en Vinaroz, a donde acudió el padre para informarse sobre la adaptación del hijo al colegio.

La sentencia que concedió la guarda y custodia a la madre según el convenio suscrito evidencia la conformidad de ambos progenitores al respecto. El acuerdo para cederla al padre fue transitorio, sin que se aprecie una dejación de sus funciones por parte de la madre.

Se concluye que no se objetivan datos que hagan pensar en la necesidad de realizar un cambio de guarda y custodia. Hay que tener presente que la tenía concedida la madre, de manera que el cambio fue provisional y temporal motivado por una causa ya superada.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que una decisión provisional no puede por sí sola determinar la variación del régimen de custodia establecido, y al no existir factores que justifiquen un cambio de la atribución originaria de la guarda y custodia a la madre porque la razón del cambio provisional ha cesado, procede denegar la modificación solicitada, revocando la sentencia apelada.



TERCERO.- Conforme al art. 394 L.E.C ., las costas del juicio deben ser impuestas al demandante.

No procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Paloma contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Amposta en fecha 2 diciembre 2013 , revocamos dicha resolución para desestimar la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por Jesus Miguel . Imponiéndole las costas del juicio.

Sin imposición de costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.