Sentencia Civil Nº 261/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 450/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 450/2014- D

Procedimiento ordinario Nº 172/2012

Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 261/15

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1), a instancia de XALETS SANTA EULÀLIA S.L. contra XALETS CAN CARRERAS S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada XALETS CAN CARRERAS S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 3 de junio de 2013, por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por XALETS SANTA EULALIA, S.L. y, en consecuencia, condenar a la parte demandada, XALETS CAN CARRERAS, S.L., a abonar a la actora la cantidad de SETECIENTOS VEINTE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON TRES CENTIMOS (720192,03 euros), cantidad que habrá de ser incrementada con el importe de los intereses moratorios, computados conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución.

SEGUNDO.- Que no ha lugar a la condena en costas de ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandate XALETS CAN CARRERAS S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de XALETS CAN CARRERAS, S.L. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 3 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en juicio ordinario 172/2012.

La mencionada resolución estimó parcialmente la demanda presentada por XALETS SANTA EULALIA, S.L. contra la apelante, estableciendo que la demandada debía reintegrar a la actora 720.192,03 euros más los interese moratorios que estableció al concluir que le habían sido entregados en concepto de préstamo. Consideró acreditado la resolución de primera instancia que esas cantidades habían sido entregadas en concepto de préstamo y no se trataba de una cuenta en participación.

La apelante reproduce en esta alzada la alegación de prejudicialidad penal e imputa a la resolución de primera instancia error en la apreciación de la prueba, pues a su entender no existió contrato de préstamo sino de cuenta en participación.

La apelada se opuso a la estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Basa la existencia de prejudicialidad penal la apelante en que ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers se siguen diligencias previas 1516/2012, incoadas en virtud de querella de la apelante, en averiguación de la comisión de posibles delitos societarios o de falsedad documental por los Sres. Rubén y Carlos Antonio , a la sazón respectivamente administrador y apoderado de la actora. Señala que los nombramientos de los referidos se hicieron sin que se celebrara Junta de la Sociedad y que, por tanto, al ser nulos también determinan la nulidad de los poderes para este pleito, con lo que existiría falta de representación de la actora.

La anterior cuestión fue rechazada por el Sr. 'juez a quo' en la audiencia previa.

Debe rechazarse la prejudicialidad penal porque conforme al artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 40-2 Ley de Enjuiciamiento Civil son dos las circunstancias que deben concurrir para producir el efecto suspensivo sobre el proceso civil, una primera consistente en que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil, y una segunda relativa a que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal tenga influencia decisiva en al resolución del asunto civil.

En este caso solo se manejan hechos que tiene que ver no con la cuestión discutida de fondo sino con la representación de la parte actora que, fuera cual fuese el resultado de la querella criminal, podría ser fácilmente subsanada por la parte.

TERCERO.-Como se estableció en la audiencia previa, la cuestión a decidir es si las cantidades entregadas por la actora a la demandada, cuya devolución se pide, lo fueron en concepto de préstamo (como señala la actora) o en realidad existió un contrato de cuenta en participación (como pretende la demandada).

A fin de averiguar lo anterior habrá que acudir a la prueba documental propuesta por las partes, ya que la prueba practicada durante el acto del juicio en absoluto resultó conducente a dilucidar la cuestión.

Como señala la SAP, Civil sección 11 del 23 de julio de 2015 (ROJ: SAP B 8022/2015 - ECLI:ES:APB:2015:8022)Así la jurisprudencia establece que las cuentas en participación es '...una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de una (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último. Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellos con la parte de capital que convinieron y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen. No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa el dominio del gestor ( SS.TS. 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( S.TS. 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que alli se citan), y en ello, mas que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda.' STS. 39-5-2008, criterios que reitera la STS 29-5-2014 .

Surge entonces como obvia la cuestión: si se tratara de una cuenta en participación no podría solicitarse la devolución de las aportaciones, mientras que si se considera que se trata de un contrato de préstamo evidentemente si en virtud de lo prevenido por el art. 1740 del Cc .

TERCERO.-Nada impide que los contratos de préstamo primero se celebraran de forma verbal y luego fueran plasmados por escrito, aunque todos ellos se plasmaran por escrito en unidad de acto como asevera la prueba pericial. Sabido es que es criterio jurisprudencial clásico el que establece que: 'comprobada la existencia de un contrato con las condiciones que requiere el art. 1261, el que no se haya consignado en escritura pública no obsta para su validez, a tenor de lo dispuesto en los art. 1278 y 1279, no siendo aquella forma extrínseca circunstancia esencial para la subsistencia de la obligación, sino medio consentido concedido a los contratantes para compelerse recíprocamente a cumplir con aquella solemnidad'. El verdadero problema no es la forma de los contratos, sino determinar si en el momento en que se concertaron se trató de verdaderos contratos de préstamo o fueron aportaciones a una cuenta en participación.

Y lo anterior aunque sea evidente que entre las sociedades existe una íntima relación, que no puede calificarse aquí como grupo de empresas, porque no ha sido acreditado. De forma y manera lo anterior que los contratos de préstamo los suscribe como apoderado de la demandada (que lo era entonces) el actual administrador de la actora. Lo mismo que es evidente que entre los diferentes socios han debido surgir desavenencias, tal y como aseveró el testigo Sr. Bernardo (minuto 36:00).

Para dilucidar lo anterior habrá que estar los actos coetáneos y posteriores de las partes, más aún cuando nos encontramos ante contratos verbales ( STS de 3-3-1928 , 4-7-67 y 20-2-84 ).

Lo cierto es que las cantidades de autos fueron entregadas a la demandada (docs. 8 y s.s. a los folios 32 y s.s.) mediante cheques que coinciden exactamente con las fechas reflejadas luego en los contratos de préstamo. Lo que se corresponde además con la contabilidad de la actora, según manifestó en el acto del juicio el testigo Don. Bernardo , que era el auxiliar administrativo que la llevaba conforme a las indicaciones de sus superiores, y consta acreditado en las actuaciones, tal y como destaca la resolución recurrida. Tanto los asientos contables como los cheques se corresponden con las fechas de los contratos verbales y no con la de su plasmación por escrito. Por ejemplo, y sin ir más lejos, en la contabilidad del año 2005 (antes de las supuestas desavenencias entre las partes) ya se reflejaba la existencia de una partida por importe de 390.000 euros en concepto de 'préstamo a xalets can carreras'. Esa cantidad coincide exactamente con los contratos de préstamo de 31-10-2005, 12-12-2005 y 27-12-2005 (docs. 1, 2 y 3 de la demanda a los folios 25 y s.s.).

Lo cierto es que documentalmente se decidió articular las entregas de dinero como si de préstamo se trataran y de que fueran aportaciones a una cuenta en participación no existen más pruebas que las afirmaciones de la defensa de los intereses de la demandada y las afirmaciones del representante legal de la demandada, Sr. Codina, durante el acto del juicio.

La afirmación de que el 'grupo de empresas' dirigido por el Sr. Florentino , decidió comprar unas fincas en Colomers con la participación de todas las empresas del grupo (incluidos otros partícipes como los Sres. Luciano y Romulo ) y aportaciones de todas ellas a una cuenta en participación, queda huérfana de toda prueba ante la documental que se ha dicho.

Como es lógico, en el proceso civil debe decidirse con las pruebas de que se dispone y no por medio de conjeturas que, en cualquier caso excederían la prueba de presunciones judiciales a que se refiere el art. 386 de la LEC . El reflejo documental de la operación acredita la existencia formal de préstamos, sin que la existencia de la cuenta en participación salga nunca de la conjetura, pues no se ha practicado prueba alguna tendente a la acreditación de su existencia.

Por tanto, deberán darse por reproducidos los argumentos de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por lo que hace a la existencia de intereses remuneratorios, por congruencia con lo anterior, y por constar en los contratos escritos, deberá ratificarse el criterio de la resolución recurrida.

Además, era la operativa habitual entre las empresas relacionadas, como lo demuestran los correos electrónicos que obran a los folios 260 y s.s de las actuaciones.

QUINTO.-Visto el art. 398 de la LEC se impondrán las costas de esta alzada a la apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de XALETS CAN CARRERAS, S.L. contra la Sentencia dictada el día 3 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en juicio ordinario 172/2012, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.