Sentencia Civil Nº 261/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3290/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-12/001975

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2012/0001975

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3290/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 256/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Aquilino

Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA MERCEDES AZPIAZU ARAMBARRI

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: Inmaculada y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: PABLO OLAZABAL ECHEVERRIA

S E N T E N C I A Nº 261/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiseis de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 256/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún, a instancia de D. Aquilino -apelante -, representado por la Procuradora Sra. PATRICIA MERCEDES AZPIAZU ARAMBARRI y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA, contra Dª. Inmaculada - apelado -, representado por la Procuradora Sr.a. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendida por el Letrado D. PABLO OLAZABAL ECHEVERRIA, así como el MINISTERIO FISCAL -apelado-; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-3-15 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Upad de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Irún, se dictó sentencia con fecha 17-3-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales doña Begoña Álvarez Oronoz en representación de doña Inmaculada , contra don Aquilino , representado por el Procurador de los tribunales doña Patricia Aspiazu Arambarri decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por los litigantes, acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

1-Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, a la madre, con patria potestad compartida.

2- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre :

-El Sr. Aquilino podrá disfrutar de la compañía del menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio, donde irá a recogerle, o , en su defecto , las 16 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas.

Los puentes corresponderán al progenitor que esté en compañía del menor el fin de semana al que estén unidos de modo que si anteceden al fin de semana comenzarán el último día lectivo, a la salida del colegio u hora equivalente y si siguen al fin de semana terminarán el último día de fiesta a las 20 horas.

El fin de semana siguiente a la finalización de un período vacacional corresponderá a quien no hubiera disfrutado de dicho período, continuándose la alternancia.

-Dos días entre semana que serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio o en su defecto las 16 horas hasta las 20 horas, salvo que sean días festivos en cuyo caso el horario será desde las 10 horas hasta las 20 horas.

-Así mismo, el padre disfrutará de la compañía de su hijo en verano desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del 15 de julio, y desde las 10 horas del 1 de agosto hasta las 20 horas del 15 de agosto en los años pares; mientras que lo hará desde las 10 horas del 16 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio así como desde las 10 horas del 16 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto en los años impares.

En cuanto a las Navidades, el padre disfrutará de la compañía del menor desde las 10 horas del día inicial de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares; y desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares, el 8 de enero en su defecto los años impares.

Durante las vacaciones de Semana Santa el padre disfrutará de la compañía del menor desde las 10 horas del primer lunes de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección en los años pares; y desde las 10 horas del lunes de Pascua hasta las 20 horas del Domingo de esa semana en los años impares.

Los días señalados tales como 25 de diciembre, 6 de enero, cumpleaños del hijo común, cumpleaños del padre, cumpleaños de la madre, día del padre y el día de la madre el progenitor al que no corresponda ese día podrá estar en compañía de su hijo por el tiempo que se acuerde, y a falta de acuerdo desde las 18 hasta las 20 horas recogiendo al niño en el domicilio en el cual se encuentre y entregándolo en el mismo domicilio.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno excepto en los casos señalados más arriba cuando proceda.

Las entregas y recogidas podrán realizarse por medio de un tercero encargado por los progenitores.

En el supuesto de que el menor estuviera enfermo, ambos progenitores se informarán de cualquier incidencia relativa a su salud , proporcionándose copia de todo informe o receta médica , con el fin de facilitar al progenitor que esté con aquel la labor de cuidado del mismo.

Queda condicionado el disfrute de las pernoctas a que el padre se aloje con su hijo, cuando menos, en una de las habitaciones de la pensión.

3.- Se atribuye a la señora Inmaculada el uso y disfrute de la habitación que viene ocupando en la pensión.

4.-El padre contribuirá, en concepto de pensión alimenticia para su hijo en la suma de 550 euros mensuales, que se abonarán durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará el mes de enero de cada año , mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo del año anterior , elaborado para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro.

Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos por iguales partes.

Se entenderán como tales , las clases particulares que sean necesarias , las actividades extraescolares incluido el conservatorio, los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier clase de seguro y todos aquellos de carácter formativo o médico análogos anteriores.

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia, en ambos casos con carácter previo. A los efectos de acreditación de la consulta y consentimiento de los gastos bastará, sin perjuicio de otros medios admitidos en Derecho , el mensaje de teléfono móvil así como el de correo electrónico (en este último caso, si las partes así lo acuerdan proporcionándose la correspondiente dirección ).

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá, en relación a cada hijo , cuando éste sea mayor de edad e independiente económicamente , sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152 del Cc .

5.- No se acuerda el nombramiento de administrador judicial.

6.- No se acuerda la adopción de medida alguna de administración o disposición sobre el negocio de hospedería.

7.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al encargado del Registro Civil del lugar donde esté inscrito el matrimonio, procediéndose a su anotación.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 28-9-15 para deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Aquilino se alza frente al pronunciamiento del Fallo de la Sentencia de instancia que fija como pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes y a cargo del aquí apelante la cuantía de 550 euros mensuales, entendiendo el recurrente que el Juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de la prueba sobre la base de las siguientes alegaciones:

.-el Sr. Aquilino dada su precaria situación económica no puede hacer frente al pago de dicha pensión, no debiendo olvidarse que inicialmente de adverso se le reclamaban 350 euros mensuales por tal concepto.

.-la situación económica de la comunidad de bienes que explota la pensión 'Gemma' de Irún, perteneciente a ambos litigantes, es muy mala, ya que desde el año 2011 los rendimientos de la actividad debido a la grave crisis económica se han visto gravemente mermados, reduciéndose las habitaciones destinadas al hospedaje de las 14 iniciales a 7 actualmente.

.-en el Auto de medias provisionales de 3-9-2014 de este procedimiento se atribuyó a la Sra. Inmaculada el uso y disfrute de la vivienda que ocupaban en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Irun, junto con el uso y disfrute del mobiliario y ajuar del mismo, mientras en la Sentencia se le concede el uso de una habitación de la pensión, al haber reconocido la Sra. Inmaculada en prueba de interrogatorio que fueron objeto de desahucio de aquella vivienda dada su precariedad económica, lo que denota una vez más la mala situación financiera que viene atravesando la familia.

.- a mayor abundamiento, el propio Juez 'a quo' concedió al recurrente el beneficio de justicia gratuíta ante la delicadísima situación económica que quedó acreditada mediante la documental aportada y unida a autos, y tal situación económica se ha ido a su vez degradando desde su concesión, y tal extremo ha sido corroborado por la propia demandante en el interrogatorio, por lo que si en el Auto de medidas provisionales de 25-2-2013 la actora acordaba de mutuo acuerdo una pensión de 200 euros mensuales, carece de toda lógica que tras el empeoramiento de la situación económica (desahucio, procedimientos judiciales de reclamación de cantidad, embargos de la TGSS, etc que han padecido) se le imponga una pensión de 550 euros mensuales.

.-el recurrente es padre de otros dos hijos por los que abona la suma de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos en virtud de resolución judicial, cuenta con otras deudas por impago del crédito hipotecario que pesa sobre el que fuera su domicilio en Pontevedra, además de todas las deudas que como matrimonio con la apelada se han ido generando, principalmente deudas con la Seguridad Social, deudas de préstamos impagados con diferentes entidades financieras y consiguientes procedimientos judiciales en reclamación de las mismas, deudas con el propietario de la que fuera su vivienda familiar que es a su vez propietario de los pisos donde se halla la pensión 'Gemma', etc. Deudas que no se han tenido en cuenta por el Juez de Instancia y cuyo pago realizado en solitario por el recurrente, aunque sea parcial, beneficiaran a ambos.

.- arbitrariedad cuando menos en los cálculos realizados por el Juez de Instancia en lo que hace a los gastos generales del negocio familiar al entender que al reducirse el número de habitaciones de la pensión (por haber rescindido el contrato de unos de los pisos) los gastos también se reducen en un tercero, suposición que además de inexacta, olvida igualmente la merma de la posibilidad de ingresos, ya que de las 14 habitaciones que originalmente contaba la pensión se han reducido a 7, quedando los gastos fijos no muy afectados, ya que se reducirán básicamente, a la renta que se ha dejado de pagar por las habitaciones no alquiladas.

.-el Juez 'a quo' realiza una mezcolanza de criterios entre la actual capacidad económica personal del recurrente y la encubierta liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio que no es objeto del presente litigio y que realiza mediante la imposición de cantidades que ni siquiera fueron pedidas por la parte adversa en tal concepto de pensión de alimentos en su demanda, que se circunscribe a 350 euros mensuales de pensión de alimentos, así como otras medidas de carácter patrimonial en relación al negocio de hospedería que regentaban y que no han sido atendidos por el Juez 'a quo'.

Por lo que solicita que se estime el recurso, se revoque la Sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a Derecho en virtud de la cual la pensión de alimentos a favor del hijo y cargo del padre, quede fijada en la suma de 200 euros mensuales y sin expresa imposición de costas.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso considerando que la pensión de 550 euros fijada por el Juzgador de Instancia es plenamente acorde con las exigencias y parámetros de proporcionalidad establecidos en los arts. 93 y 146 CC . Se alega que de la documental aportada por el apelante, los libros de contabilidad de la pensión Gemma surgen dudas relativas a su verdadera situación económica. Que desconociendo el dato relativo a los gastos del año 2014 y debiendo ser determinante este extremo, no queda otra opción que por comparación y sin perjuicio de la posible variación económica, computar los gastos del año 2013, esto es, 22.925 euros anuales. Que asimismo debe descontarse el importe de 300 euros que abona el recurrente por sus dos otros hijos. Para el cálculo de los ingresos de 2014 se estima del todo ajustada la valoración de la prueba practicada y por tanto siendo determinada la cantidad percibida por la explotación de la pensión de unos 1.200 euros mensuales. Y que una vez realizado el cómputo de gastos e ingresos y teniendo en cuenta que de forma extrajudicial el apelante habría venido satisfaciendo a la otra parte inicialmente la cantidad de 300 euros mensuales y con posterioridad 450 euros se considera que en aplicación de las tablas orientativas del Consejo General del Poder Judicial la cuenta de la pensión de alimentos a favor del meno resulta concorde con las alegaciones realizadas por las partes y que en parte pudieron acreditarse en el acto de la vista, teniendo en cuenta que la Sra. Inmaculada carece de ingresos, que el Sr. Aquilino cuenta con un promedio de 1650 euros mensuales y los gastos y necesidades del menor.

La representación procesal de Inmaculada formula oposición en tiempo y forma, manteniendo la absoluta corrección de la resolución recurrida, no existiendo error en la valoración de la prueba, exponiendo en el desarrollo argumental del escrito de oposición las razones por las que así lo entiende, y que pueden sintetizarse como sigue:

.-la resolución de concesión del beneficio de justifica gratuita es de abril de 2014 y la Sentencia recurrida de marzo de 2015 resuelve con base a información que no disponía en aquel momento, por lo que no existe contradicción sino conclusiones distintas en base a pruebas no expuestas ni apreciadas en la primera de las resoluciones.

.-la resolución recurrida no es arbitraria. El Juez fija unos criterios, realiza unas operaciones de cálculo de ingresos y gastos y aplica la resultante de la diferencia a las Tablas Orientativas de Fijación de pensiones del Consejo General del Poder Judicial. Y la parte recurrente no ha realizado un solo cálculo, limitándose a calificar de arbitraria la determinación a la que llega el Juez y a afirmar que la economía no es esa y que lo que se puede pagar son 200 euros mensuales.

Y solicita se dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, con imposición de costas de la instancia al recurrente.

SEGUNDO.- Planteados en los términos expuestos el objeto del recurso y, por ende, el de la presente resolución, con carácter previo al análisis de aquellos aspectos en que se centra la discrepancia de la parte recurrente, comenzaremos recordando que la obligación de prestar alimentos a los hijos, encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143. 2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ), y que la cuantía de los alimentos conforme a artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil (vid: STS. De 9.10.1981 y 21.3.1985 ).

No puede obviarse tampoco que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, ya que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia.

Asimismo ha de señalarse que la protección alimenticia que se dispensa al menor va más allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , que ofrece el concepto de alimentos aludiendo a lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluyendo la educación e instrucción del alimentista.

Como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE ., 110 y 154.1º, CC), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

De forma que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC .), es decir, no se trata de atender exclusivamente las necesidades básicas y elementales de subsistencia del menor, sino que la protección alimenticia debe tender a hacer al hijo partícipe del nivel de vida de sus progenitores.

Establecidas dichas premisas generales, y combatiendo el apelante la resolución recurrida sobre la base de la errónea valoración de la prueba al entender desproporcionada la cantidad establecida con relación a su capacidad económica, al respecto del error en la valoración de la prueba ha de señalarse que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Desde lo precedente, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, de los razonamientos y hechos declarados probados por la Sentencia de instancia, de las alegaciones de las partes y del Ministerio Fiscal tanto en la instancia como en apelación, y del análisis y estudio de la prueba practicada procede estimar parcialmente el recurso por los razonamientos que se exponen.

Del examen revisorio de lo actuado, la Sala no puede sino coincidir sustancialmente con las conclusiones alcanzadas por el Juez de Instancia en cuanto a los rendimientos netos medios mensuales del negocio de hospedería, sin que las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación que ahora nos ocupa a salvo con la matización que se hará desvirtúen las consideraciones contenidas en la Sentencia de instancia, estimándose que simplemente pretenden sostener una conclusión distinta de la contenida en dicha Sentencia pero sin ni siquiera tratar de evidenciar el error en la hermenéutica apreciativa del Juzgador de Instancia conforme a criterios objetivos e imparciales.

La resolución recurrida con remisión a lo actuado y resuelto en Auto de medias provisionales de 3-9-2014 por estimar que no se han acreditado datos nuevos que permitan alcanzar una conclusión distinta, ha razonado de forma detallada las bases tenidas en cuenta y que le han llevado a la conclusión de que la media de los rendimientos netos mensuales de la pensión 'Gemma' se cifran en 1.955 euros.

Así, teniendo en cuenta que desde finales de 2013 la actividad de hospedaje regentado por los aquí litigantes en forma de comunidad de bienes se ha visto reducida en uno de sus inmuebles (de 14 a 9 habitaciones), explica que ha de estarse al desarrollo de la actividad negocial posterior a dicha fecha, y sobre la base de las anotaciones sobre ingresos aportados por el Sr. Aquilino correspondientes a los meses de Enero a Junio de 2014, obtiene el resultado de los ingresos medios de 3.184 euros/mes. Aspecto éste que el recurrente obviamente no cuestiona en cuanto se trata de la mera operación matemática de sumar los ingresos mensuales de dicho período y dividirlo entre seis (Enero 3000 euros, Febrero 2.944 euros, Marzo 3.386 euros, Abril 3.112 euros, Mayo 3.138 euros y Junio 3.528 euros).

En cuanto a los gastos se atiene al libro de gastos del año 2013 (22.925,87 euros) elaborado por la asesoría que gestiona las declaraciones tributarias de IVA e IRPF de los litigantes en base a las facturas recibidas de éstos para la realización de las declaraciones de IVA, por ser el dato más próximo en el tiempo, y teniendo en cuenta que la hospedería ha visto reducido el total de habitaciones destinados a la actividad de 14 habitaciones a 9, efectúa una relación de proporcionalidad y obtiene el dato de gastos previsibles anuales para el 2014, 14.738 euros que supone 1228 euros mensuales.

Y establece como rendimiento o ganancia neta derivada de la actividad de hospedería la diferencia entre los ingresos y gastos.

Desde lo que antecede, como mantiene la apelada podrá discreparse y combatir el criterio del Juez 'a quo', pero habrá de descartarse cualquier consideración de arbitrariedad en los cálculos, ya que no olvida u obvia la reducción del número de habitaciones de la actividad de hospedería aunque el cómputo no sea del todo exacto como se señalará, y en cuanto los gastos generales del negocio lo que el Juez de Instancia aplica es una regla de tres simple.

Sin embargo la parte apelante en su recurso omite todo cálculo y/o explicación que justifique un error patente y manifiesto en cuanto a las bases de cálculo para la estimación del rendimiento neto medio de la actividad negocial. En suma, no ofrece razones objetivas acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en las bases cuantitativas que han servido para cifrar el referido importe como rendimiento medio actual del negocio.

Ahora bien, sí existe un dato que el Juez de Instancia no ha tenido en cuenta a efectos de cuantificar el rendimiento neto de la actividad, cual es que no puede computarse 9 habitaciones destinadas a hospedería.

El Sr. Aquilino tiene coberturada su necesidad habitacional en la misma pensión, declarando la Sra. Inmaculada en coincidencia con el Sr. Aquilino que éste cuando puede alquilar la habitación duerme en un colchón en la recepción.

Y si al tiempo de dictarse el Auto de medidas provisionales la Sra. Inmaculada y su hijo tenían su domicilio en la vivienda NUM001 NUM002 del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Irún, edificio en que radica asimismo la pensión 'Gemma', por el contrario a fecha de la vista principal los mismos por razón del desahucio por impago de rentas han pasado a residir en una habitación de la pensión cuyo uso es objeto de atribución en el Fallo de la Sentencia. Matizar, dadas las alegaciones esgrimidas por el recurrente, que la Sra. Inmaculada en el acto de la vista no declara que el impago de rentas y desahucio haya venido determinado por la mala situación financiera del negocio.

De forma que en lugar de 9 habitaciones destinadas a la actividad de hospedería son en realidad 7 habitaciones.

No pasará sin embargo desapercibido a la Sala que ambas partes en el acto de la vista se muestran contestes en que la residencia del menor con su madre en la pensión es una situación transitoria por considerar que no reúne las condiciones para constituir el domicilio del mismo.

Teniendo en cuenta ello y que las prestaciones alimenticias en beneficio de los hijos se establecen con vocación de futuro, los rendimientos netos medios de la actividad negocial siguiendo los mismos cálculos que el Juez 'a quo' han de computarse sobre 8 habitaciones, lo que supone 1.738,30 euros mensuales.

Se alega por el recurrente asimismo que el Juzgador de instancia no ha valorado las deudas tanto de la comunidad de bienes como privativas a las que ha de hacer frente.

Al respecto ha de ponerse de relieve que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de las partes no significa que no hayan sido debidamente valorados por la Sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 10-10-2011 y 8-7-2009 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto, y esto es lo que se estima no se logra en el presente caso por el apelante.

Nuevamente habría de significarse la falta de análisis de datos concretos a fín de evidenciar a la Sala la verdadera capacidad económica del Sr. Aquilino en función de sus ingresos y gastos. A salvo en lo que hace a la obligación de pago de 300 euros en concepto de pension de alimentos a sus dos otros dos hijos que sí se ha tomado en cuenta por el Juez 'a quo', la parte apelante en su recurso se limita a hacer alegaciones sobre 'cúmulo de deudas', 'todas las deudas' al objeto de apoyar su pretensión de que se fije la pensión de alimentos a favor de Lorenzo en 200 euros, sin embargo se omite todo cálculo y explicación que justifique la procedencia de ese importe en relación a su capacidad económica.

No obstante ello señalaremos en cuanto a la situación de deudas de la comunidad de bienes, que si bien efectivamente quedan documentalmente constatadas los impagos de suministros de electricidad y agua y basuras, alquileres de Septiembre y Octubre de 2013 de uno de los pisos destinados a hospedaje (piso 2º izda) cuyo contrato locativo fue resuelto en Octubre de 2013, y alquileres de Diciembre de 2013 y Enero de 2014 del resto de inmuebles destinados a hospedaje (muchas de dichas deudas según las propias anotaciones contables del apelante se han abonado ya), así como impago de las cotizaciones a la Seguridad Social igualmente, lo es que dichos impagos en su práctica totalidad se producen en el año 2013, y si nos atenemos a los rendimientos netos declarados correspondientes a dicho ejercicio resulta que ascendieron a 37.563,54 euros. Discordancia sobre la que no existe explicación alguna.

Y en correlación tampoco se ofrece explicación al respecto de la situación de endeudamiento personal del Sr. Aquilino (pensión alimenticia de sus otros dos hijos correspondientes a los meses de Agosto a Diciembre de 2012 y Abril, Julio y Agosto de 2013, y tarjeta Visa meses de marzo y abril de 2013) con lo que declara ganar por la atribución de rentas en función de su porcentaje de participación en la comunidad de bienes: 15.120,48 euros en 2012 y 18.781,77 euros en 2013, lo que supone 1.260,04 euros/mes y 1.565,15 euros/mes mensuales respectivamente. Y ello aún teniendo en cuenta el préstamo hipotecario que grava la vivienda de Pontevedra donde residen sus dos otros hijos y por el que abona unos 250 euros/mes aproximadamente.

Partiendo del sustrato fáctico precedente, sin embargo como viene a plantear la parte recurrente es necesario discernir la capacidad económica del Sr. Aquilino de la de la comunidad de bienes que integran los litigantes, y recordarse que tras la disolución de la sociedad de gananciales (se trata de un efecto que se produce 'ope legis ' por la disolución del matrimonio por divorcio), los rendimientos derivados de la actividad económica de los litigantes dejan de ser gananciales y que asimismo los alimentos de los hijos dejan de ser cargo de aquella y son carga individual de los progenitores.

En efecto, el total de los rendimientos netos estimados del negocio no pueden computarse como ingresos del recurrente para fijar su contribución en concepto de alimentos, ya que tales rendimientos no pertenecen ni pueden calificarse como ingresos del recurrente, cuya capacidad económica es la determinante de la fijación de alimentos. El volumen de aquellos correspondiente al recurrente viene constituido tal y como resulta de las declaraciones de IRPF sobre atribución de rentas, amén que se estima indiscutido, por el 50 %. Lo que supone una estimación de 869,15 euros al mes, sin que pueda computarse el resto que corresponde a la Sra. Inmaculada , siendo cuestión diversa que el Sr. Aquilino quien viene llevando en exclusiva la administración del negocio no proceda a un reparto proporcional de los rendimientos con la Sra. Inmaculada .

Y desde esa óptica, es claro que la cuantía de la pensión de alimentos de 550 euros/mes a cargo del Sr. Aquilino resulta totalmente desproporcionada.

De hecho como se señala en el recurso, la parte actora apelada lo que postulaba en la demanda principal y también en medidas provisionales sobre unos gastos del menor cuantificados en 678,32 euros, era la contribución del Sr. Aquilino a los alimentos del hijo común al 50 %, 350 euros mensuales, interesando al mismo tiempo el nombramiento de administrador judicial para el negocio de hospedería y reparto al 50 % del rendimiento neto mensual entre las partes (punto 7 del suplico).

Ahora bien, tampoco puede pasar inadvertido a la Sala que en el acto de la vista principal con renuncia al pedimento precitado del punto 7 del suplico (pedimento cuya denegación en el Auto de medidas provisionales es presupuesto de la estimación subsidiaria de pago íntegro de los gastos del menor por el padre), lo que se plantea es que entretanto la Sra. Inmaculada no pueda trabajar en la pensión y participar de sus rendimientos en los términos que venía haciéndolo previamente, sea el Sr. Aquilino quien haga frente a la totalidad de los gastos del menor.

Esto es, en los mismos términos que fue planteada en la vista de medidas provisionales,esta petición debe integrarse como petición alternativa a la que se renuncia y con la que se pretendía la disponibilidad por la Sra. Inmaculada del 50 % del rendimiento neto mensual del negocio de hospedería, que constituye la base de la petición principal de obligación contributiva del Sr. Aquilino al 50 % de los alimentos del hijo. De forma que la petición de pago por el Sr. Aquilino del 100 % de los gastos del menor constituye en realidad en el 50 % anticipo a cuenta sobre la cuota de la Sra. Inmaculada en los rendimientos de la actividad de hospedería, y no imputación ó atribución de la totalidad de los rendimientos netos de la actividad al Sr. Aquilino a efectos de cuantificación de la pensión de alimentos.

Y siendo este pedimento el que en definitiva acoge el Juzgador de Instancia, lo que no cabe es la imputación ó atribución de la totalidad de los rendimientos netos de la actividad al Sr. Aquilino a efectos de cuantificación de la pensión de alimentos a cargo del mismo.

Desde todo lo hasta ahora razonado, estando en el caso que ambos litigantes tienen unos mismos ingresos económicos computables a efectos de contribución a los alimentos del hijo común, y cabe decir similares gastos ya que la Sra. Inmaculada habrá de costearse el gasto de alquiler de una vivienda y el Sr. Aquilino ha de sufragar mensualmente la pensión de alimentos de sus dos otros dos hijos (300 euros/mes) y la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda en la que residen los mismos (250 euros/mes), resultando de la lectura de la Sentencia del Juzgado de Pontevedra que la cobertura de la necesidad habitacional de aquellos fue valorada en orden a la cuantificación de la pensión alimenticia, se considera más adecuado y ajustado a la realidad de las circunstancias concurrentes establecer una pensión de alimentos a favor de Lorenzo y a cargo del Sr. Aquilino de 250 euros mensuales, que habrá de abonarse y actualizarse conforme se consigna en la resolución recurrida. Si bien con la obligación del Sr. Aquilino entretanto se siga haciendo cargo en exclusiva de la administración del negocio de hospedería de abonar otros 250 euros mensuales en el concepto antes referido para atender los gastos y necesidades del menor, y sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial de ser la comunidad de bienes ganancial ó en el procedimiento que corresponda, y de la oportuna liquidación de cuentas que se efectúe en su momento.

Para finalizar, se puntualizará que si los gastos del menor fueron cuantificados por la parte actora en medidas provisionales en cerca de 700 euros mensuales, sin que hayan sido cuestionados, cifrando la obligación contributiva del Sr. Aquilino en 350 euros mensuales, y de seguirse el criterio del Juez 'a quo' de aplicar las tablas orientativas u orientadoras en la determinación de la pensión de alimentos en procesos de familia elaboradas por el CGPJ, sobre los ingresos estimados de los litigantes, resultaría una pensión de 189 euros y a sumar los gastos de educacion y los derivados de la necesidad de cobertura habitacional del menor, en atención a la capacidad económica del Sr. Aquilino que se ha considerado acreditada se estima más beneficioso fijar una cuantía que pueda sufragar, que no una pensión alimenticia que por exceso sea difícil o imposible pago.

TERCERO.-En atención a la naturaleza de la materia propia de este recurso y a su estimación parcial, no ha lugar a la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aquilino contra la Sentencia dictada en fecha 17 de Marzo de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Irún en autos de divorcio contencioso 256/2013; y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de:

.- fijar la pensión de alimentos a favor de Lorenzo y a cargo del Sr. Aquilino en cuantía de 250 euros mensuales, que habrá de abonarse y actualizarse conforme se consigna en la resolución recurrida.

.- y con la obligación del Sr. Aquilino entretanto se siga haciendo cargo de la administración del negocio de hospedería de abonar otros 250 euros mensuales en el concepto referido en los razonamientos de la presente resolución para atender los gastos y necesidades del menor, sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial de ser la comunidad de bienes ganancial o en el procedimiento que corresponda, y de la oportuna liquidación de cuentas que se efectúe en su momento.

Y ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase a Aquilino el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3290 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.