Sentencia Civil Nº 261/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 615/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0004831

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000615/2014- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000002/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 27 DE VALENCIA

Apelante: BANKIA, SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA.

Procurador.- Dª. ELENA GIL BAYO.

Apelado: Dª Martina ,D. Severino ,Dª María del Pilar ,Dª Elvira , D. Ángel Daniel , Dª Noelia , Dª Aida , D. Damaso y D. Higinio .

Procurador.- Dª. SARA GIL FURIO.

SENTENCIA Nº 261/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario 2/2014, promovidos por Dª. Martina , D. Severino , Dª. María del Pilar , Dª. Elvira , D. Ángel Daniel , Dª. Noelia , Dª. Aida , D. Damaso y D. Higinio contra BANKIA, SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA sobre 'acción de nulidad de Contrato de suscripción de Participaciones Preferentes', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA, representado por el Procurador Dª. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. PABLO TORTAJADA CHARDI contra Dª Martina , D. Severino , Dª. María del Pilar , Dª. Elvira , D. Ángel Daniel , Dª. Noelia , Dª. Aida , D. Damaso y D. Higinio , representado por el Procurador Dª. SARA GIL FURIO y asistido del Letrado D. JOSE ANTONIO BENEDI SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 27 DE VALENCIA, en fecha 2 de septiembre de 2014 en el Juicio Ordinario 2/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada a instacia de Dª Martina , D. Severino , Dª María del Pilar , Dª Elvira , Dª Noelia , D. Ángel Daniel , Dª Aida , D. Damaso y D. Higinio , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Gil Furio, asistidos jurídicamente por el Letrado D. Antonio Benedí Sánchez, contra la mercantil BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, y la mercantil BANKIA SA, representadas por la Procuradora de la Tribunales Dª. Elena Gil Bayo, y asistidos jurídicamente por el Letrado D. Pablo Tortajada Chardí, debe declarar y declaro la nulidad del contrato adquisición de participaciones preferentes celebrado entre D. Severino y Dª. Salome , y la entidad demandada, así como del canje por acciones, por la existencia del error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto de contrato por tanto condeno a la demandada a la devolución de la suma de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 euros), en concepto de principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, pero con restitución de las acciones obtenidas en el canje, y deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA, SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Martina , D. Severino , Dª María del Pilar , Dª Elvira , D. Ángel Daniel , Dª Noelia , Dª Aida , D. Damaso y D. Higinio . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21 de octubre de 2015.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la Sentencia recurrida en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-

La Sentencia dictada estima la demanda deducida en declaración de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre las partes, así como el canje por acciones, por la existencia de un error substancial relevante y excusable en el consentimiento, condenando a la recíproca devolución de prestaciones que fueron objeto del contrato, y, por tanto, a la demandada a la devolución de la suma de 24.000 euros, más los intereses devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, con devolución de las acciones obtenidas y deduciendo las cantidades percibidas por la parte actora en concepto de intereses, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, con imposición de las costas a la parte demandada. Y frente a ella se alza la demandada sosteniendo ante esta instancia la incongruencia de la sentencia dictada con el suplico de la demanda, que contiene hasta cuatro peticiones y procediendo en el acto de la Audiencia previa a renunciar a tres de ellas, interesando, en definitiva, la condena al abono de 51.000 euros; que resultó probado con la propia documentación de la demanda que los padres de los demandantes habían procedido a la venta de participaciones por importe de 27.000 euros, por lo que sólo titulaban 24.000 al tiempo del canje, que es la cantidad que le da la Sentencia, por lo que se ha estimado parcialmente la demanda deducida; que, por otra parte, el perfil de los adquirentes lo era de inversores de riesgo moderado, perfectamente compatible con el producto litigioso contratado, no habiendo prestado la demandada labores de asesoramiento financiero; y, finalmente, que siendo estimatoria parcial la sentencia, no procede imponer al actor el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-

Y, en orden a la incongruencia denunciada, dispone el artículo 218 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Y añadiendo que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Y conforme a la doctrina jurisprudencial sentada en torno a su antecesor, esto es en torno a lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hoy derogada y plenamente aplicable por cuanto el precepto vigente es síntesis de ella, el principio de congruencia, prohibitorio de toda resolución 'extra petita', no impone sino una adecuación racional del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia. Cuando el Juez se extravía de los términos de la cuestión debatida, según ha sido planteada por los litigantes, alterando el componente fáctico de la causa petendi y por consiguiente sin ajustarse al supuesto de hecho configurado en la contienda, vicio 'in iudicando' en modo alguno permitido por la regla 'iura novit curia', alterando la causa de pedir y ocasionando que alguno de los litigantes haya quedado sin posibilidad de hacer alegaciones y de practicar prueba sobre aspectos no suscitados en la fase expositiva o que no lo fueron con la indispensable claridad, vulnerando así el principio de contradicción y, por ende, el fundamental de defensa, incurre en la denunciada incongruencia. Y ello por cuanto el principio 'iura novit curia' autoriza al Juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que las partes fundan sus pretensiones. Ahora bien, el no quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes obliga, sin embargo, a los Tribunales a concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a su conocimiento sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso, ni transformar el problema planteado en otro distinto, porque, en caso contrario, quedaría alguno o ambos contendientes sin la posibilidad de rebatir los argumentos de sus adversarios ni de practicar prueba acerca de los mismos, con la consiguiente indefensión que acarrearía. Los Tribunales en nuestro Ordenamiento jurídico, gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido aunque no la hubiesen invocado las partes, si bien esta actuación ha de estar subordinada a la iniciativa privada de los interesados, pero la no designación de norma por la parte, o su alegación errónea, no tendrá repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa, si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta porque la acción se individualiza por el hecho y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por la alteración de la 'causa petendi' y no por el camino del punto de vista jurídico. Y llevada tal doctrina al presente litigio, de necesaria invocación los hechos fijados por las partes en la fase de alegaciones. Y, así, también sintéticamente, el actor, tras exponer los hechos constitutivos de su pretensión y los fundamentos que estimó aplicables, terminó suplicando en el escrito rector del procedimiento que se declarara nula la orden de compra de valores así como el posterior canje de las participaciones preferentes serie A por acciones de Bankia, con restitución de títulos por el actor, condenando a las demandadas a estar por ambas declaraciones de nulidad y a Bankia a pagar 51.000 euros, más el valor de las comisiones, menos los intereses abonados al demandante, más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y por las sucesivas comisiones desde la fecha de cargo en cuenta hasta la sentencia; subsidiariamente que se declarara el incumplimiento por Bankia de sus obligaciones contractuales en la venta/colocación de las participaciones preferentes serie A y su posterior canje por acciones, resarciendo al demandante de los daños y perjuicios ocasionados, que se cifran en 51.000 euros, con los intereses dichos; subsidiariamente se proceda a la misma declaración conforme al artículo 1.100 del Código civil y se condene a la demandada al abono de la pérdida patrimonial experimentada a fijar considerando el precio de 51.000 euros, minorada en las rentas percibidas por las participaciones dichas, más el interés legal y el precio en el mercado de las acciones de Bankia al tiempo de ejecutarse la sentencia; y subsidiariamente que se declarara nulo el canje de acciones y se condenara a la demandada al abono de 51.000 euros. Con posterioridad a la contestación a la demanda y a la vista de ella y en el acto de la Audiencia previa, se procedió por la demandante a renunciar a las peticiones subsidiarias y condenado la Sentencia conforme al suplico principal, si bien reduce el quantum de la condena a 24.000 euros, por haber procedido la parte actora en su día a dar sendas órdenes de venta por valor, en junto, de 27.000 euros, por lo que la Sentencia dictada es perfectamente congruente con las peticiones de las partes.

TERCERO.-

Y, en orden al segundo motivo de recurso, procede su estimación. Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo, las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de una lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. Sin embargo, el reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. Y atendidos los sendos momentos en que se cursaron las órdenes de compra de las participaciones preferentes cuya nulidad postuló la parte actora, esto es, en los años 1999 y 2000, las participaciones preferentes se hallaban reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros. Y la información a prestar por los operadores financieros era la prevista en los artículos 4 , 15 y 16 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , y en el artículo 5 del Anexo de dicho Reglamento, pues no es sino hasta el 17 de febrero de 2008 que entró en vigor la norma legal que traspuso la normativa MiFID, y con ello la redacción del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores . En consecuencia, el deber de información exigible es el contemplado por el invocado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo. Y su artículo 4 prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores han de ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. Y el artículo 5 del Anexo al Real Decreto, establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. La información de ser clara, correcta, precisa , suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. En definitiva, los deberes legales de información al amparo de la normativa vigente al tiempo de cursar las órdenes de compra, responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, siendo tal principio general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, y que consiste en la obligación de cada parte de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, deber genérico de negociar de buena fe que conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. Y en el presente supuesto, resulta probado con la documental aportada que los causantes de los actores tenían un perfil inversor moderado, de modo que ya el 27 de abril de 1990 firman con la actora un 'contrato marco de valores negociables' y su correspondiente 'anexo de custodia de valores' en los que la Entidad demandada cumplió con las obligaciones que le imponía la entonces legislación vigente. Y que a su amparo adquirieron el 14 de mayo de 1992 dos obligaciones de la entonces Caja de Ahorros de Valencia 9/90 por importe de 100.000 pesetas, el 16 de junio de 1993 quince cédulas hipotecarias Bancaja 10ª emisión por un valor, en junto, de 1.500.000 pesetas, el 30 de junio de 1994 invierten de nuevo 700.000 pesetas en cédulas hipotecarias Bancaja, en este caso de 12ª emisión y en el año 1996 participaciones en Calvaldiner F.I.A.M.M., valores todos ellos que fueron amortizados o transmitidos con posterioridad sin objeción alguna. Y respondiendo a ese leve espíritu inversor y llegado el año 1999 en que las participaciones preferentes eran consideradas producto de renta fija por la Comisión Nacional del Mercando de Valores, concretamente el 3 de marzo de 1999, dan orden de compra a la demandada para la suscripción de participaciones preferentes BEF, concretamente de 70 por un importe unitario de 600 euros, y el 2 de mayo de 2000, en junto, por valor de 9.000 euros, habiendo hecho propios los intereses remuneratorios que llegaron a superar el 7%, esto es, fueron muy superiores a los ofrecidos para imposiciones a plazo fijo en el mercado bancario, como resulta de la documental aportada por la parte demandada, e, incluso, dando órdenes en épocas posteriores, que sí se hicieron efectivas, de venta de participaciones por 27.000 euros, y respondiendo el producto a las expectativas concurrentes al tiempo de su adquisición hasta que llegó la crisis del sistema financiero español, con reducción del valor de mercado de tales valores. Consecuentemente, no puede compartir la Sala la consideración de que el consentimiento de los padres de los actores, prestado en los años 1999 y 2000, es decir, unos doce años antes de la crisis bancaria, confirmado con sucesivos actos (cobro de intereses, órdenes de venta y, finalmente, con el conocido como canje por acciones de los 24.000 euros que quedaban de la inversión originaria) se emitiera viciado, habiendo resultado probado, como se ha expuesto, que los padres de los demandantes, que habían adquirido ya ciertos productos financieros que les habían reportado rentabilidad, adquirieron las participaciones dichas que cumplieron con sus expectativas inversoras hasta que las mismas se frustraron. Y considerando que, como tiene declaro nuestro Tribunal Supremo en torno a lo establecido en el artículo 1.266 del Código civil , la quiebra de expectativas no acarrea la nulidad del contrato, dado que el vicio invalidante debe concurrir al tiempo de la perfección del mismo, no pudiendo ser alegado respecto de un hecho acontecido en un momento ulterior, esto es, no viciando el consentimiento en su día válidamente emitido acontecimientos muy posteriores y ajenos a las partes, como acontece en el presente supuesto, procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la Sentencia dictada y, en su lugar, dictar otra desestimatoria de la demanda deducida, tanto de la nulidad pretendida de la orden de adquisición de las participaciones preferentes, como de su canje por acciones, considerando que la causa de la recompra y adquisición de acciones de una de las codemandadas lo es, precisamente, la titulación de aquéllas, por lo que también tal negocio jurídico vinculado al anterior reúne los presupuestos exigidos por el artículo 1.261 del Código civil .

CUARTO.-

Y sin entrar a resolver por innecesario de los restantes motivos de recurso, procede la revocación dicha con imposición a la parte actora de las costas derivadas de la demandada deducida y sin hacer expresa declaración en orden a las costas causadas ante esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gil Bayo, en nombre y representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Veintisiete de Valencia en el Juicio ordinario 2/14.

SEGUNDO.-

Revocar dicha resolución. Y, en su lugar:

A.-Desestimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Sara Gil Furió, en nombre y representación de doña Martina , don Severino , doña María del Pilar , doña Elvira , doña Noelia , don Ángel Daniel y doña Aida , y de don Higinio y don Damaso , contra las mercantiles 'Bankia, S.A.' y 'Banco Financiero y de Ahorro, S.A.'

B.- Absolver a las demandadas de los pedimentos contra ellas formulados.

C.- Imponer al actor el pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas causadas en esta alzada.

CUARTO.-

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de preparar el recurso.

Igualmente para el supuesto de no concurrir la exención subjetiva establecida en el art. 11 del Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero , que modifica el art. 4 de la Ley 10/2012 , deberá acompañar el recurrente la presentación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Orden HAP 2662/12 de 13 de Diciembre, con las formalidades contenidas en aquélla, de todo lo que doy fe.