Sentencia Civil Nº 261/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 595/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00261/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:595/15

Proc. Origen:Juicio de Divorcio núm. 998/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 10 de A Coruña

Deliberación el día:1 de junio de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 261/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a catorce de julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 595/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Divorcio núm. 998/14, sobre 'medidas', seguido entre partes: ComoAPELANTE:DON Patricio , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pardo de Vera López; comoAPELADA:DOÑA Loreto , representado por el/la Procurador/a Sr/a. González Carrera.- Siendo Ponente la Ilma. Sra.DOÑA ELENA CALLEJA CURROS

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 10 de julio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demandapresentada por el procurador Del Río Enríquez en nombre y representación de Doña Loreto , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado Doña Loreto u Don Patricio , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 1 de junio de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº10 de A Coruña, de fecha 10 de julio de 2015 , con estimación parcial de la demanda de divorcio contencioso interpuesta por la representación procesal de la Sra. Loreto frente al Sr. Patricio , acordó el divorcio de los litigantes y la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Carlos Manuel , a su madre, con ejercicio compartido de la patria potestad.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal y del ajuar doméstico a la madre e hijos, de conformidad con lo establecido en el art. 96 CC .

Se establece en favor del padre un régimen de visitas consistentes en que el mismo pueda estar en compañía de su hijo Carlos Manuel según lo determinado en el fundamento de derecho cuarto.

Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos para sus hijos Ia suma de 800 euros al mes (400 euros al mes para cada uno de sus hijos), a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

El esposo continuará abonando todos los gastos de la vivienda como hipoteca, préstamos, lBl, seguro vivienda, agua, luz y gasóleo, así como los gastos escolares de los hijos comunes.

Que los gastos extraordinarios que generen los hijos han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Loreto de 300 euros mensuales durante un plazo de tres años que habrá de ser ingresada dentro de los cinco días primeros de cada mes y que se actualizará anualmente por referencia al IPC.

Interpone la representación procesal del Sr. Patricio recurso de apelación impugnando los siguientes pronunciamientos de la resolución de instancia:

La cuantía de la pensión de alimentos. La obligatoriedad de su abono, respecto del hijo mayor de edad, en la cuenta que designe la madre, siendo procedente su ingreso en la cuenta del propio hijo.

Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda.

La obligatoriedad del abono de la totalidad de los gastos de la vivienda:

La obligatoriedad del abono de todos los gastos escolares de los hijos comunes.

La fijación de una pensión compensatoria de 300 euros por tres años.

La representación de la Sra. Loreto impugnó la oposición solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

Impugna el apelante la cuantía fijada en la resolución de instancia en concepto de pensión de alimentos, solicitando que sea fijada en 300 euros a favor del hijo mayor a ingresar en su cuenta bancaria y en 300 euros a favor del hijo menor, respecto del que también abonará los gastos escolares del Colegio Obradoiro. Si no se pudiere mantener el pago de este colegio, interesa que la pensión se incremente a 450 euros hasta su mayoría de edad y alcanzada ésta se fije en 300 euros.

Tal y como dijimos, entre otras, en Sentencia de fecha 15 de enero de 2015 , la materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ).Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ).

En el presente caso, debemos tener en cuenta para la fijación de la pensión, por una parte, que aunque la situación de las empresas del recurrente ha ido empeorando, existen indicios de que dispone de una superior capacidad económica a la declarada, fundamentalmente derivada de los elevados gastos a los que ha venido haciendo frente en exclusiva así como de los movimientos bancarios que ha efectuado en sus cuentas, sin que la Sra. Loreto perciba ningún ingreso. Por otra parte, las necesidades y los gastos de sus hijos incluyen la asistencia a un colegio privado (que asciende a unos 650 euros mensuales) y universidad, que el recurrente ha venido asumiendo hasta la actualidad.

En virtud de lo expuesto, ponderando todos los datos económicos, consideramos que la pensión de alimentos para los dos hijos a pagar por el actor recurrente debe reducirse a la cantidad de 600 euros mensuales (300 euros para cada uno de sus hijos), manteniendo la obligación de hacer frente a los gastos escolares de los hijos comunes y sin que proceda estimar el resto de las pretensiones deducidas con respecto a la pensión de alimentos.

TERCERO.- LIMITACIÓN TEMPORAL DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA.

El motivo debe ser desestimado. El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Tal como dispone la STS de 18 de Mayo de 2015, Rec. 2302/2013 'Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ).... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

En el presente caso, el hijo menor cuenta en la actualidad con ocho años mientras que el mayor, de veinte, todavía es dependiente económicamente, por lo que en este procedimiento no puede prosperar una limitación temporal del uso de la vivienda, sin perjuicio de la posibilidad de acudir en un futuro a un proceso de modificación de medidas.

CUARTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA

El recurso de apelación impugna el pronunciamiento por el que se le concede a la actora una pensión compensatoria de 300 euros mensuales durante un plazo de tres años y pretende que se reduzca a la cantidad de 150 euros, durante un plazo de dos años.

No se discute en apelación la procedencia y el fundamento del derecho a la pensión compensatoria de la actora ni la situación de desequilibrio económico generada en su perjuicio por el divorcio, apreciada en la sentencia de primera instancia y que, a pesar de las discrepancias aparentemente mostradas por el apelado en su escrito de oposición al recurso, no ha sido objeto de impugnación por esta parte, de modo que el debate suscitado en la presente fase procesal se limita a la cuantía de la prestación y a su duración, para cuya determinación habrá que tener en cuenta las circunstancias previstas en el art. 97 del Código Civil .

Como ya señalamos en nuestras Sentencias de 1 de marzo de 2012 , 24 de enero de 2013 , 9 de octubre de 2014 , 8 de octubre de 2015 , 5 de mayo y 23 de junio de 2016 , entre otras, la pensión regulada en los arts. 97 y siguientes del Código Civil tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial producido por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la que tiene su consorte, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar así a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido mantener u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos, o ha sufrido una pérdida de oportunidades laborales y de derechos económicos, teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado la vida conyugal, con independencia del estado de mayor o menor necesidad económica del acreedor ya que su naturaleza no es alimenticia, y tampoco debe entenderse esta medida como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivado del mero hecho de contraer matrimonio y susceptible de hacerse efectivo al tiempo de la separación o el divorcio, o en otro momento ulterior. En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o del divorcio, no a cualesquiera otras circunstancias, preexistentes al matrimonio y ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial. También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, para cuya apreciación no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que mantiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no busca la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SS TS 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 , 10 marzo 2009 , 19 enero 2010 y 25 noviembre 2011 ), y que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005 , 3 octubre 2008 , 9 febrero 2010 , 22 junio 2011 y 18 marzo 2014 ).

En el presente caso, la prueba practicada permite apreciar que ciertamente existe una considerable diferencia de capacidad económica entre la actora y el demandado en el momento del divorcio, que resulta desfavorable para aquella, ya que carece de todo tipo de ingresos, pues aunque cuenta con formación de peluquera, está en situación de desempleo desde el año 2011.

Sin embargo, a los efectos de determinar la cuantía de la pensión, que constituye el objeto de la controversia en la presente instancia, atendiendo a las circunstancias contempladas en el art. 97 del Código Civil , debemos considerar la relativa duración que ha tenido el matrimonio, veinte años; la existencia de dos hijos comunes, que la actora desde su desempleo se dedicó en exclusiva al cuidado del hogar y la familia, que cuenta con cuarenta años y puede acceder al mercado laboral en un futuro y la atribución del uso del domicilio familiar, lo que, en definitiva, nos lleva a apreciar la proporcionalidad de la cuantía y duración de la pensión concedida por la resolución apelada. En consecuencia, procede desestimar el recurso.

QUINTO.- CARGAS Y GASTOS

El motivo se estima. Lleva razón el apelante al pretender la exclusión de determinados gastos relacionados con la propiedad del concepto de cargas del matrimonio. La STS de 28 de marzo de 2011 , invocada en el recurso, sienta como doctrina jurisprudencial que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales, y como tal, queda incluida en el art. 1362.2.ª CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . Asimismo, dispone que deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

Lo mismo ocurre con el IBI y el seguro del hogar, que se debaten en esta alzada, separados del concepto de cargas y de alimentos, que son siempre de cargo del titular al que pertenezca la vivienda.

Respecto de los gastos ordinarios de la vivienda (agua, luz, teléfono, calefacción), vinculados más a lo que es el uso de la vivienda que a su titularidad, serán a cargo del usuario de la misma, en este caso, Sra. Loreto , lo que nos lleva a la estimación del motivo de recurso que se examina.

SEXTO.- La parcial estimación de la demanda y del recurso determinan la no especial imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ( arts. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Patricio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº10 de A Coruña, en el sentido de que en concepto de pensión de alimentos debe abonar la cantidad de 600 euros mensuales (300 euros para cada uno de sus hijos), manteniendo la obligación de hacer frente a los gastos escolares de los hijos comunes y el resto de pronunciamientos recurridos con respecto a la pensión de alimentos.

Asimismo, debe revocarse la obligación impuesta del pago en exclusiva de las cuotas del préstamo hipotecario, IBI y seguro de vivienda y la obligación de pago de los gastos de agua, luz, y calefacción, pues éstos últimos deben ser satisfechos por la Sra. Loreto .

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No se imponen las costas en la alzada.

Dese al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.