Sentencia Civil Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 566/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0049662

Recurso de Apelación 566/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 595/2014

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO::D. /Dña. Narciso

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 595/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ contra D. Narciso apelado - demandante, e impugnante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/04/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/04/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Narciso (con representación técnica de Don Javier Fraile Mena) frente a Bankia S.A. (representada técnicamente por Doña María Fernández García), y en su virtud, sin imposición de costas a ninguna de las partes:Primero.- Declaro la nulidad de la adquisición de 300 títulos de participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid/Bankia (código ISIN: NUM000 ), suscritos el día 22 de mayo de 2009, por importe de 30.000 euros y número de orden NUM001 .Segundo.- Condeno a Bankia al pago a la parte actora de treinta mil (30.000 euros) más los intereses legales generados por dicha cifra desde que fue entregada por la parte actora. Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar la parte actora a Bankia cualquier derecho, rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie, bruto, con los intereses generados desde el momento de la obtención) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que formuló oposición al recurso y contestó, además, impugnando la sentencia, a lo que no se ha hecho alegación alguna por la demandada apelante. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en aquello que no se opongan a los de la presente, debiendo sustituirse en lo que sea necesario.

PRIMERO.-Don Narciso formuló demanda frente a la entidad 'BANKIA', solicitando se declare la nulidad de pleno derecho la adquisición de 300 títulos correspondientes a las Participaciones Preferentes Serie II formalizada en la Orden de Suscripción nº orden/oper NUM001 por error obstativo e invalidante del consentimiento, dolo omisivo in contrahendo y manifiesta conculcación de las vigentes disposiciones normativas de carácter imperativo y subsidiariamente la anulabilidad por error y/o dolo incontrahendo. Subsidiariamente también, solicitó se declare resuelta dicha operación por flagrante infracción de la demandada de sus obligaciones y subsidiariamente, la indemnización prevista en el artículo 1.101 del cc .

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones y la sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda. Declara la nulidad de la adquisición de los 300 títulos de participaciones preferentes interesada y condenó a BANKIA al pago de 30.000 euros, más intereses legales desde que dicha cantidad fue entregada por la parte actora. Sustenta dicha decisión por un lado, al apreciar la existencia de un error grave y jurídicamente relevante en la emisión del consentimiento por parte del demandante. Por otro lado, no acogió la declaración de nulidad del cambio de las participaciones preferentes por acciones, básicamente por pretender con ello la propagación de los efectos de la nulidad de un negocio jurídico privado a un conjunto negocial de derecho público en que canje por acciones, no haber mediado consentimiento de ninguna de las partes y haber dimanado dicha compraventa de una norma administrativa válida (Acuerdo del FROB), organismo que no ha sido traído al proceso.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante. Sostiene que al no acoger la solicitud de declaración de nulidad del cambio de las participaciones preferentes por acciones y no ser posible la restitución de los títulos por parte de la parte demandante, la nulidad carece de virtualidad teniendo en cuenta los efectos que establece el artículo 1.303 del cc , cuando se declara la nulidad contractual. Solicita se revoque la sentencia de primera instancia, se desestime la demanda inicial y se impongan las costas a la parte demandante.

La parte actora, se opuso al recurso e impugnó también la sentencia de primera instancia, alegando que declarada la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, que es la nulidad interesada en la demanda inicial, de dicha declaración se deriva necesariamente, en virtud de lo establecido en el artículo 1.3003 del cc y de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos, la nulidad del canje obligatorio del FROB, por lo que solicitó se estime íntegramente la demanda y se impongan las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos precedentes el objeto del procedimiento en esta segunda instancia, vistas las alegaciones de ambas partes, ha de anticiparse que el recurso interpuesto por BANKIA debe desestimarse y acogerse la impugnación formulada por la parte demandante.

Compartiendo la Sala la argumentación que refleja la sentencia de primera instancia acerca de la nulidad, en realidad anulabilidad, de la orden de suscripción de participaciones preferentes y la conclusión que obtiene de declarar nula dicha contratación, por haber prestado el demandante su consentimiento viciado por error grave y jurídicamente relevante, no compartimos las apreciaciones y conclusión que obtiene al no considerar nulo también, el cambio o canje de participaciones preferentes por acciones. En principio, como señala la parte demandante, esta segunda declaración de nulidad no se formuló en la demanda, sino que solicitada y acogida la nulidad de la orden de suscripción inicial de participaciones preferentes, la nulidad del canje por acciones es consecuencia de la declaración de nulidad inicial, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del cc .

Esta Sección, asumiendo el criterio mayoritariamente seguido por esta Audiencia Provincial de Madrid, en Junta celebrada el 23 de septiembre de 2.015 para la unificación de criterios, ha declarado reiteradamente que 'cabe anular la adquisición de participaciones preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posteriores'. Como sostiene reiteradamente la doctrina y jurisprudencia, los términos en que el canje y venta posterior se produjeron dista mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado y como señala la Sentencia de 26 de noviembre de 2.015 de la sección 14ª de la AP de Madrid,'debe recordarse que el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por una disposición administrativa, Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, con la finalidad de sanear la entidad apelante, de donde se sigue que el canje se produjo sin la prestación de consentimiento de la parte actora que pudiera denotar una aceptación o confirmación del primitivo contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'.. Por el contrario, la eventual nulidad del primer negocio por vicio del consentimiento se hace extensiva al canje, en atención a la doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos. Así, el Tribunal Supremo, en Ss. 22.Dic.2009 y 17.Jun.2010 , se refiere a un supuesto en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

De lo anteriormente indicado, se deriva que el recurso de la entidad demandada debe rechazarse y acogerse el motivo de impugnación formulado por el apelante, en el sentido de que la demanda debió estimarse íntegramente y no de manera parcial, como declara la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-La declaración de nulidad de la adquisición de los títulos de participaciones preferentes, acordada en primera instancia y ratificada en esta alzada, conlleva como consecuencia primera y legalmente establecida en el artículo 1.303 del cc , la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr sentencia de 23 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1996 , entre otras) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

Ello conlleva, en supuestos como el aquí analizado, la devolución del importe bruto recibido por cada una de ellas, así como el pago de los intereses legales devengados por las cantidades percibidas por cada una de las partes, desde el momento en que éstas se percibieron, lo que en el caso de la demandada le obliga, además de devolver el capital, al pago de los intereses devengados desde la fecha de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y a los demandantes, además de devolver los importes percibidos por cupones o liquidaciones, a pagar los intereses devengados por los diferentes importes que ha percibido como liquidación o dinero recuperado, tras la venta de acciones, desde las fechas en que se percibieron cada una de tales cantidades.

CUARTO.-Por lo que se refiere a las costas procesales, al estimarse íntegramente la demanda inicial, las costas devengadas en primera instancia deben imponerse a la entidad demandada. Por lo que se refiere a las causadas en esta segunda instancia, la desestimación del recurso interpuesto por BANKIA, conlleva que deben imponérsele a ella las costas causadas por su recurso, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La desestimación de dicho recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal.

Por lo que se refiere a las costas causadas por la impugnación de la sentencia formulada por el inicialmente demandante al haberse estimado la misma no procede hacer imposición de las costas causadas por dicha impugnación en esta segunda instancia, con base a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA S.A.' Y

SE ESTIMA LA IMPUGNACIÓN, formulada por DON Narciso , ambos contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 595/2.014, la cualSE REVOCA PARCIALMENTE, en el siguiente sentido:

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Narciso , CONTRA LA ENTIDAD BANKIA Y SE DECLARA LA NULIDAD DE LA SUSCRIPCIÓN DE LA ADQUISICIÓN DE 300 TÍTULOS CORRESPONDIENTES A PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II FORMALIZADA EL 22 DE MAYO DE 2.009, NÚMERO DE ORDEN NUM001 , DEBIENDO LAS PARTES RESTITUIRSE RECÍPROCAMENTE LAS CANTIDADES Y PRESTACIONES RECIBIDAS POR CADA UNA DE ELLAS, EN LOS TÉRMINOS INDICADOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO DE ESTA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A LA PARTE DEMANDADA.

Todo ello con imposición a la entidad BANKIA de las costas causadas en esta alzada la parte apelante como consecuencia de su recurso y con pérdida del depósito constituido para recurrir y sin imponer las costas causadas por la impugnación formulada por el demandante inicial contra la sentencia de primera instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.