Sentencia Civil Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 312/2014 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº261

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPONA

JUICIO Nº 559/2008

ROLLO DE APELACIÓN Nº 312/2014

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de mayo de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosD. Ismael que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA LUISA GALLUR PARDINI . Son partes recurridasCOM. PROP. DIRECCION000 ,que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA PRESENTACION GARIJO BELDA; y Dª Verónica y que en la instancia ha litigado como parte demandada y que en primera Instancia estuvo representada por el Procurador D.JOSE ANTONIO LOPEZ GUERRERO .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de Septiembre de 2013 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Estimando INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra Ismael Y Verónica ,

SE DECLARA LA ILEGALIDAD de las obras realizadas por los demandados en la terraza del apartamento de su propiedad nº NUM000 de la citada comunidad.

Se condena a los demandados a ejecutar a su costa los trabajos necesarios para demoler la obra y reponerla al estado ANTERIOR y en caso de no verificarse dicha demolición en el plazo de tres meses deberá abonar a la actora un total de 5.316,86 euros correspondiente al coste de dichas obras de demolición.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de Mayo de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento judicial que estima la demanda formulada en la instancia que se interesa la declaración de la ilicitud de la obra realizada por el demandado y le condena a restablecer a su estado primitivo el elemento común -terraza-, se alza la representación procesal de Don Ismael , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción de norma procesal, incongruencia de la sentencia recurrida, al haber declarado la ilicitud de la obra en base a la falta de autorización de la Comunidad, no alegada, cuando la Comunidad actora se basaba en la alteración de un elemento común, por falta de ajuste estético al conjunto. 2) Vulneración del artículo 14 de la Constitución , principio de igualdad, al quedar acreditado que la actora ha mantenido una actitud pasiva con las obras ejecutadas en la urbanización sin requerir permiso alguno ni perseguirlas judicialmente, legitimando la sentencia una actitud discriminatoria con su mandante. 3) Error en la valoración de la prueba, dado que el informe en el que basa al actora la supuesta alteración de elementos comunes, hace referencia a una situación que no obedece a la realidad actual, a treinta años antes, evidenciando la imposibilidad de que éste fuera realizado con la verificación in situ de los aspectos certificados técnicamente. Por otro lado, no se ha tenido en cuenta la abundante prueba documental aportada por esta parte, que acreditaba que incluso la fachada de la vivienda de su patrocinado había sido tomada para un vídeo de presentación de la Comunidad de Propietarios, lo que suponía en todo caso, ésta había aceptado dichas obras.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en primer lugar, al no ser posible alegar falta de congruencia, cuando en la demanda se alegaba la ilegalidad de la obra como causa de la solicitud de demolición ( hecho tercero) en el que se hacía referencia a que los demandados no solicitaron autorización de la Comunidad para la realización de la obra de la terraza, infringiendo así el artículo 5 g) de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . En segundo lugar, se niega trato discriminatorio alguno, existiendo un Comité de Propietarios, elegidos en Junta Anual que revisa todas las solicitudes de obra y reforma solicitadas por los comuneros, existiendo criterios uniformes sobre la estética que se quiera mantener en la Comunidad; además se ha acreditado la interposición de otras demandas. Por último, no incurre el Juzgador de Instancia en ningún error de valoración, habiendo tenido en cuanta, para llegar a su conclusión, la prueba aportada de contrario.

SEGUNDO.-El artículo 218.1, párrafo segundo, de la LEC , establece que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Se consagra así, en la Ley Procesal, la conocida regla 'iura novit curia', consagrada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto de la que existe una doctrina uniforme, que proclama, en necesaria conexión con el congruencia, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia Tribunal Supremo núm. 749/1994 (Sala de lo Civil), de 20 julio , que 'no puede olvidarse que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, por lo que no es indiferente que descrito un contrato de compraventa como título que permite con la entrega la transmisión del dominio, pueda variándose el título o la razón jurídica llegarse a un fallo que admitiera el reconocimiento de un contrato apto para la transmisión del dominio, aunque éste no fuera la compraventa. Esta posibilidad de acuerdo con los términos en que está formulada la demanda y el «petitum» no cabe por respeto a la unidad del objeto del proceso'. Y la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 1 junio 1991 , con cita en la Sentencia de 11 julio 1988 dice que ' la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone, como tiene establecido esta Sala en Sentencias que van, por sólo citar las más recientes, desde la de 28 mayo 1985, hasta la de 9 febrero 1988, pasando por las de 23 enero y 30 noviembre 1987, que la sustitución en la resolución impugnada, de las cuestiones o temas de debate por otros distintos, y la alteración de la causa o razón de pedir, apartándose de los fundamentos fijados en los escritos fundamentales, tiene todo el alcance de que con ello se coloca a la parte a quien perjudica el pronunciamiento judicial, en una situación de indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española , al privarle de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informe nuestro ordenamiento procesal; la Sentencia de 16 febrero 1990 establece que la incongruencia viene referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, y ello tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, pues el principio «iura novit curia» exige únicamente alcanzar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, nunca, sin embargo, la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio «da mihi factum, ego dabo tibi ius» - Sentencias de 10 mayo y 17 junio 1986 , y la de 1 junio 1991 afirma que la doctrina de la sustanciación, que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios «da mihi factum, dabo tibi ius» y «iura novit curia», pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción. Esto es, la causa petendi se configura tanto por los hechos como por la fundamentación jurídica de la misma y no cabe alterar el componente fáctico esencial de la acción ejercitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2005 y 24 de Julio de 2006 y 29 de Noviembre de 1994 ). Otra cosa, es que el Juzgador pueda aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, haya sido o no invocada por los litigantes, si bien hay que cuidar que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, pues dicha pretensión no sería procesalmente lícita, ya que llevaría a un cambio de pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa ( STS de 5 de octubre de 1985 ).

Pues bien, en el caso, la acción ejercitada es en defensa, por previa alteración, de elemento común, terraza cubierta, citándose como infringidos el articulo 7,1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y en el fundamento fáctico tercero los demandados no solicitaron autorización de la Comunidad para la realización de la obra de la terraza, infringiendo así el artículo 5 g) de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , lo que aleja a la resolución recurrida de cualquier atisbo de incongruencia, pronunciándose en coherencia con los hechos alegados y fundamentos de derechos aplicables.

TERCERO.-El recurso que nos ocupa, sin atacar los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida que sirven de fundamento para el éxito de la acción ejercitada, necesidad de autorización de las obras realizadas por parte de la Comunidad de Propietarios, centra su discurso, en el trato discriminatorio de la Comunidad actora y consentimiento tácito a la obra ejecutada. Argumentos que no son de recibo, ya que no se puede calificar de abusiva ni discriminatoria la conducta de quien hace un uso legítimo del derecho que le concede la ley. Así lo expresa, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1990 : 'El mismo destino desestimatorio ha de corresponder también a los motivos segundo y tercero, tan carentes de consistencia jurídica como el primero, articulados ambos por el mismo cauce procesal ya dicho, y por los que, denunciando infracción, por inaplicación, del artículo 3.º del Código Civil , en relación con los artículos 394 y 396 del mismo Cuerpo legal (en el segundo) e infracción, por inaplicación, del artículo 7 del Código Civil (en el tercero), el recurrente trata simplemente de desconocer los hechos que la sentencia recurrida declara probados y que, como se ha dicho, se refieren a la realización por el mismo de unas obras afectantes a un elemento común del edificio sin haber obtenido la preceptiva autorización para ello, por lo que, además de no tratarse aquí de tema alguno relacionado con el estricto uso del patio común, según ya se ha dicho en el Fundamento anterior, resulta difícil captar qué relación pueda tener la necesidad de interpretar las normas jurídicas (concretamente los artículos 394 y 396 del Código Civil ) de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( artículo 3.1 de dicho Código ), en que basa el recurrente la tesis impugnatoria de su motivo segundo, con el respeto y acatamiento que todo propietario en régimen de propiedad horizontal debe prestar a la normativa reguladora de dicha forma de comunidad, entre la que figuran los preceptos que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes sin haber obtenido para ello la autorización de la Junta de Propietarios, alcanzada por unanimidad de todos sus miembros - artículos 7 , 12 y regla 1.ª del 16 de la Ley de Propiedad Horizontal -, sin que, por otra parte, incida en abuso de derecho, ni ejercicio antisocial del mismo, como el recurrente denuncia en su motivo tercero, la Comunidad de Propietarios que, ante la conducta insolidaria e irrespetuosa con la norma jurídica por parte de uno de sus miembros, acude al órgano jurisdiccional e impetra la tutela judicial efectiva que le reconoce el artículo 24 de nuestra Constitución , para que sea restaurado el orden jurídico por aquél perturbado.' Por tanto, ningún abuso de derecho es predicable de la Comunidad actora que se limita a ejercitar unos derechos reconocidos en defensa de los elementos comunes de la misma, ni exista base fáctica alguna para convenir la concurrencia de una actuación abusiva o agravio comparativo con otros comuneros en situación análoga. Por el contrario, la prueba documental y visionado fotográfico en CD, lleva a concluir que no hay otra obra con entidad como la que nos ocupa.

Y en cuanto al hecho de aparecer la obra realizada en video promocional, tampoco es un acto inequívoco de consentimiento a la obra realizada por el recurrente. Evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes «facta concludentia» y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo de a conocer sin asomo de duda, de suerte que 'el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación' ( STS de 24 de mayo de 1975 y la misma doctrina en la 24 de enero de 1965 ), ( STS de 26 de mayo de 1986 ), más este no es el caso.

CUARTO.- Por último, se alega error en la valoración de la prueba. Y al respecto debe indicarse, que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas. Por otro lado, la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, ha derogado las disposiciones sobre prueba contenidas en el Código Civil, en concreto el artículo 1247 sobre inhabilidad para testificar, sustituyendo el sistema anterior por 'denuncia' de imparcialidad a la vista de las respuestas de un testigo a las preguntas generales, al facultar a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a imparcialidad y al tribunal para interrogar al testigo sobre estas circunstancias y hará que las preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2) , y, ello, sin perjuicio de la tacha de testigos (artículo 377); aún en este último supuesto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que por conocida se excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en las que se contiene, para la valoración de la prueba testifical se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha se obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En el caso, la valoración realizada por el Juzgador de Instancia de la prueba practica, en especial de la pericial de la parte actora que se impugna, es conforme a derecho, correspondiéndose a la parte demandada, una vez acreditada la realización de la obra y el perjuicio estético, contrarrestar esta prueba, lo que no logra con la documental aportada. En todo caso, la falta de autorización para su ejecución, como se ha expresado, legitima a la comunidad actora para el ejercicio de la acción acogida en la instancia.

En definitiva, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

QUINTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ismael , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.