Sentencia Civil Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 577/2014 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000577/2014

NIG: 3501642120120011034

Resolución:Sentencia 000261/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000782/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Belarmino

Perito Eugenio

Apelado Jon Antonio Francisco Del Toro Sanchez Oscar Muñoz Correa

Apelante Iniciativas Y Promociones Canarias S.A.( INPROCASA) Carlos Suarez Fuentes Francisco Javier Perez Almeida

SENTENCIA

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

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En Las Palmas de G. C., a seis de junio de dos mil dieciséis;

Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Jon , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Oscar Muñoz Correa y dirigido por el Letrado don Antonio del Toro Sánchez contra la entidad Iniciativas y Promociones Canarias, SA, parte apelante, representada por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y dirigida por el Letrado don Carlos Suárez Fuentes, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 26 de septiembre de 2014 , rectificada por auto de 6 de noviembre de 2014, del siguiente tenor: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Oscar Muñoz Correa en nombre y representación de don Jon contra la entidad Iniciativas y Promociones Canarias SA representada por el Procurador don Francisco Pérez Almeida por lo que debo condenar condeno a la entidad Iniciativas y Promociones Canarias SA a pagar a la actora la cantidad de 30.605, 94 €, más los intereses en la forma estipulada en el fundamento jurídico tercero. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Improcasa, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose la parte apelante y apelante y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo. Observándose en la sustanciación de esta alzada en lo esencial los trámites y las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la entidad demandada Iniciativas y Promociones Canarias SA (Improcasa) como primer motivo de apelación incongruencia omisiva al resolver la litis al margen de los términos en que fue planteada su oposición a la demanda, añadiendo que yerra el juzgador a quo cuando afirma que el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual tiene su fundamento en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de obra concertado entre las partes litigantes, pues el negocio jurídico concertado entre ellas es un contrato de compraventa ya que el contrato de obra fue concertado por la recurrente con un tercero ajeno a la relación objeto de Litis.

Que la fecha del certificado final de obra tomada como inicio del cómputo del plazo de quince años de prescripción es la 12 de julio de 1.999 y no mayo o junio de 2006. Que no se cuestiona que las acciones ex art. 1101 y 1124 del CC y la acción del art.1591 CC sean compatibles y acumulables, ni que el plazo general de prescripción de las acciones personales sea de quince años, sino que cuando se fundamenta en vicios ruinógenos exige que estos se hayan exteriorizado dentro del plazo o periodo de garantía de diez años que establece el art. 1591 CC , cuyo cómputo se inicia desde la finalización de la edificación, lo que constituye presupuesto necesario para que surja la responsabilidad y obligación de reparar los vicios constructivos y que fuera de ese plazo deviene inviable el plazo de prescripción general de quince años.

Añade que una cosa es que la acción de responsabilidad que deriva de un contrato se fundamente en art. 1101 y 1124 CC y otra cosa es la acción de exigencia de responsabilidad a la promotora vendedora por un incumplimiento específico e individualizado que trae causa de vicios o defectos constructivos. Responsabilidad que viene regulada en el art. 1591 CC .

Con sustento en la STS de 27 de enero de 1999 considera infringidos los arts. 1101 y 1124 CC y estima que: 1) el plazo que establece el párrafo primero del art. 1.591 CC no es de prescripción ni de caducidad sino de garantía, en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege, decenal, ha de producirse el vicio o exteriorizarse dentro del plazo de diez años a contar desde la terminación de la obra, de modo que pasado el mismo sin haber ocurrido el evento, la acción ya no podría nacer por preclusión del plazo de garantía; 2) el comprador de un inmueble en construcción carece de acción para reclamar responsabilidad contractual al promotor vendedor al amparo de un cumplimiento defectuoso del contrato de obra (vicios ruinógenos) si estos no se manifiestan en el plazo legal de garantía de diez años; 3) la responsabilidad del promotor vendedor por ruina funcional no surge del vinculo contractual sino que tiene su origen en el art. 1591 CC que equipara al promotor vendedor con el contratista; 4) no se puede comprender que se pueda condenar al promotor por ruina funcional, al que no ningún reproche culpabilístico se puede imputar por no haber intervenido en el proceso constructivo a menos que se puede declarar su responsabilidad al amparo de una norma legal ( art. 1591 CC) por una actuación de un tercero, siempre que se ejercite la acción antes de que haya expirado el plazo legal de garantía de diez años que prescribe la citada norma ; 5) es una contradicción in terminis que se declare que no es viable condenar al vendedor promotor por posible responsabilidad decenal, por vicios ruinógenos, al no haberse manifestado antes del plazo legal de garantía, y que a continuación se condene a su reparación económicas sobre la base de un genérico incumplimiento contractual sin precisar siquiera cual es el tanto de culpa del vendedor en su causación.

En definitiva que no cabe una responsabilidad abstracta y automática por el contrato de compraventa, porque el vendedor per se no es responsable de la construcción, salvo que no hubiera actuado con la diligencia exigible, no hubiera contratado a los profesionales debidamente capacitados para realizar la obra, ni se le puede exigir responsabilidad por hecho ajeno por culpa in eligendo o in vigilando fuera del marco legal del art. 1591 CC .

Es por ello que considera que la indemnización dineraria que se le puede exigir se circunscribe a los defectos del muro de cierre de la parcela. Los demás defectos se detectaron después de que hubiera transcurrido el plazo de garantía de diez años siendo que la primera vez que se mencionan es en el informe del arquitecto Sr. Eugenio , emitido en octubre de 2011. La obra se terminó el día 12 de julio de 1999 según el certificado final de obra por lo que el plazo expiró el 12 de julio de 2009.

SEGUNDO.- Ejercitada una acción basada en un mal cumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor, éste viene obligado a reparar, indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción de resolución, ni en la de sanear, sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente el art. 1101 del C.Civil según el cual quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquéllas; acción que carece de un plazo especial de prescripción, por lo que había de serle aplicable el de quince años del art. 1964 CC ( STS de 3 de marzo de 1979 ).

Al planteamiento de la recurrente puede objetarse que el promotor que vende el fruto de su industria tiene la obligación de hacer bien el objeto vendido y entregar bajo las especificaciones del plano, proyecto, memoria de calidades, etc, y si la vivienda vendida resulta con defectos o es de menor calidad que la expresada es hecho imputable al vendedor que no empleó la diligencia profesional correspondiente. Fa falta de diligencia propia o de aquellos que emplea en la ejecución de lo comprometido, y por los que debe responder.

Por otra parte la sentencia de TS de 12 de febrero de 2000 dice que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad.

La STS de 21 de octubre de 2.011 , indica que dicha acción es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que '(s) in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial.'

En el mismo sentido, 'la sentencia 896/2003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2008 de 11 febrero , declara que 'la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art.1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del CC ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.' La sentencia 119/2011, de 28 febrero , reitera que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591 con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, ambos también del mismo Cuerpo legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( SSTS 19 de mayo de 1998 ; 2-10-03 ; 30 de junio 2006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

TERCERO.- En el contrato de compraventa es posible el ejercicio de diversas acciones tales como la de saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida ( art. 1.484 y concordantes del CC ), la de incumplimiento contractual derivada del artículo 1.101 del CC , la de resolución contractual del artículo 1.504 ó 1.124 CC , la primera con un plazo para su ejercicio de seis meses ( art. 1.490 CC ) y las restantes de quince años del artículo 1.964 CC .

Constituye un incumplimiento contractual que la edificación no se realice conforme al contrato convenido, previa idoneidad de la cosa que se ha construido, atendido que la ejecución de la prestación de entrega objeto de una obligación de resultado sólo produce efectos liberatorios si coincide con lo pactado, y con lo que, no habiendo sido convenido expresamente, deviene consecuencia necesaria del contrato conforme a la buena fe, al uso y a la ley ( art. 1.258 CC ).

Mas siguiendo la tesis o planteamiento de la parte recurrente en el sentido de que los defectos o vicios constructivos han de manifestarse en el plazo de garantía decenal del art. 1591 CC desde la terminación de la obra, de modo que pasado el mismo sin haber ocurrido el evento, la acción ya no podría nacer por preclusión del plazo de garantía, no compartimos que en el caso de autos sujeto a revisión de esta Sala ello solamente ocurra con respecto a los defectos del muro de cierre de la parcela, sino que ha de extenderse a los demás defectos reclamados por el actor en su demanda pues no es cierto que aparezcan por vez primera en el informe pericial del arquitecto Sr. Eugenio emitido en octubre de 2011, sino que ya constaban en el informe pericial de enero de 2003 emitido por el arquitecto técnico Sr. Ángel apreciándose por este patologías en el muro delantero, paralelo al vial, que define el lindero delantero de la parcela y el muro lateral que delimita la zona de aparcamiento, que se encontraban fisurados. Añadía este perito que el muro separador con la vivienda pareada estaba totalmente separado del cerramiento exterior delantero de la edificación y bastante fisurado y que existía una fisura importante entre el cerramiento delantero de la vivienda y el pavimento de la zona aterrazada entre vivienda y acera.

Mas describía otras patologías como el desplome de las puertas metálicas existentes en el muro de cierre de la parcela de acceso a la vivienda y garaje. En el salón de la vivienda su pavimento se encontraba con piezas partidas y repasadas. Finalmente decía con respecto a la solera de hormigón que define la zona aterrazada que se había quedado suelta ajena a la estructura de la vivienda lo que había motivado unos asientos diferentes junto a una falta de estanqueidad (penetra el agua en esta zona rellena) con la aparición de fisuras a nivel del pavimento y el cerramiento exterior. . Este asiento provoca además que el muro separador lateral y delantero se fisuren y agrieten.

Es decir el arquitecto Eugenio en realidad no revela nuevas patologías de la edificación en su informe sino que refiere la aparición de significativas fisuras en los paramentos y muros de la vivienda producidas por la existencia de asientos diferenciales del terreno, que como hemos visto ya fueron destacadas en el previo informe pericial del Sr. Ángel del año 2003, que no estaban consolidadas pues con el paso del tiempo se ha visto agravadas permitiendo con ello la entrada de agua en la vivienda afectándose su habitabilidad. Por lo que en ningún caso la acción de responsabilidad contractual ejercitada por el demandante en su demanda estaría prescrita con respecto esos otros daños de la vivienda.

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia ha de ser desestimado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Iniciativas y Promociones Canarias, SA, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 dictada en el Juicio Ordinario nº 782/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de GC , que confirmamos condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.