Sentencia Civil Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 166/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00261/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 166/16
Asunto: DIVORCIO 225/15
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.261
En Pontevedra a once de Mayo de dos mil dieciséis
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento divorcio 225/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 166/16, en los que aparece como parte apelante-demandante:
Germán , representado por el Procurador D. LOURDES MARTINEZ CABRERA, y asistido por el Letrado
D. MARIA JOSE MORAL HERNANDEZ, y como parte apelado-demandado: D. Africa , representado por el
Procurador D. PEDRO ANDRES BARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. EVARISTO PEDRO ESTEVEZ
VILA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado DE Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 13 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Cabrera, en nombre y representación de D. Germán , frente a Dª Africa , representada por el Procurador Sr. Barral Vila, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges contraído en Marín (Pontevedra) en fecha 28 de septiembre de 1991, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración sin que proceda la supresión ni reducción de la pensión de alimentos en los términos interesados.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Germán , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio, frente a la sentencia de instancia que declara la disolución del matrimonio de los cónyuges contendientes sin que proceda la supresión ni reducción de la pensión de alimentos establecida en su momento en favor de la hija común mayor de edad, a cargo del progenitor, y por un importe que en la actualidad asciende a 216,41 euros mensuales, recurre en apelación el esposo.



SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el esposo recurrente interesa que se establezca una pensión de alimentos para la hija mayor inferior a la señalada en sentencia y conforme al suplico de su escrito de demanda (en que, con carácter subsidiario a la petición de extinción de la pensión alimenticia, se solicitaba su reducción hasta la cuantía de 50 euros/mes).

Aduciendo error en la apreciación de la prueba. Y argumentando, al respecto, que tiene dos niños pequeños, de 6 y 3 años de edad, de su actual pareja.

Que en el año 2014 se quedó sin trabajo porque la empresa para la que prestaba servicios entró en concurso, solicitando entonces el paro en pago único y con ese dinero montó un bar, haciéndose autónomo y pagando una cuota de seguridad social de 186,69 euros/mes. Siendo así que el bar está dando pérdidas desde su apertura y el recurrente sobrevive gracias a la ayuda de su propia familia. Teniendo que hacer frente al pago de la hipoteca de la vivienda familiar y demás gastos de la misma (IBI y seguros).

Que su hija Montserrat cumplió en el mes de NUM000 veinticuatro años de edad.

Que su actual compañera y madre de sus dos hijos pequeños no tiene ingresos.

Que si el pago de la hipoteca de la vivienda no se hiciese por atender el abono de la pensión de alimentos de la hija Montserrat ello acarrearía que el recurrente y sus dos hijos pequeños fuesen desahuciados de la vivienda para quedar en la total indigencia.

Que los 2525,24 euros destinados al pago de la pensión alimenticia adeudada provienen de un embargo practicado en los autos de ejecución forzosa núm. 124/2013, remitidos por la AEAT por ser cantidades correspondientes a la devolución fiscal del IVA del recurrente generadas por las pérdidas del bar.

Que la esposa, por su parte, percibió en el año 2014 un total de ingresos brutos de 16899 euros, por rentas del trabajo en las empresas 'Cleanet Empresarial SL', 'Eulen SA' y 'San Froilán SL', lo que supone un promedio de 1408,25 euros mensuales frente a los 700 euros/mes que percibía en el año 2009, de promoción del pleito de modificación de medidas en el que se fijó la pensión de alimentos en favor de la hija Montserrat por un importe de 200 euros mensuales.

Y que, por lo que concierne a la hija Montserrat , la misma continúa estudiando a pesar de haber cumplido veinticuatro años y cuando ya debía haber finalizado sus estudios. Compartiendo el piso de alquiler que ocupa en Ourense con otras tres personas, no teniendo que pagar matrícula al disponer de beca.



TERCERO.- La sentencia de instancia mantiene la cuantía de la pensión alimenticia establecida en el año 2010, en favor de la hija y a cargo del progenitor recurrente, por considerar que no se ha acreditado que la presente situación económica de éste último le impida hacer frente al importe de dicha prestación (actualmente, del orden de 216,41 euros/mes).

El esposo, que ha pasado de asalariado en una empresa a autónomo como regente de un bar, aduce insuficiencia de medios en razón a que el negocio solo le produce pérdidas viéndose precisado a recabar ayuda de su familia. Lo que trata de justificar con documentación fiscal de elaboración propia y con el testimonio de una hermana, que ciertamente no ofrecen las necesarias garantías de fiabilidad. Siendo así que, si el negocio de bar le ocasiona pérdidas desde su apertura (y en el que consta dado de alta desde el 1/6/2014) no resulta lógico ni coherente que no proceda a su cierre y continúe con el ejercicio de dicha actividad comercial.

En cuanto al pago de la hipoteca de la vivienda, por más que su abono total al Banco lo efectúe el esposo recurrente, siempre podrá reclamar a la exesposa la mitad de su importe, en atención al contenido de las operaciones divisorias de la sociedad de gananciales de los cónyuges contendientes, objeto de aprobación por Auto judicial de fecha 1/12/2010, y en donde figura adjudicado a cada uno de los esposos la mitad de la partida núm. 1 del Pasivo, consistente en saldo deudor a 26 de mayo de 2010 de 32688,88 euros del préstamo con garantía hipotecaria reseñado en el apartado 'cargas' de la partida 1 del Activo (vivienda-piso NUM001 . de la AVENIDA000 núm. NUM002 , de Pontevedra).

La circunstancia de que la esposa haya visto incrementados sus ingresos no constituye un motivo que habilite sin más la reducción de la pensión alimenticia en favor de la hija común y a cargo del esposo.

Máxime cuando la prestación económica a cargo de éste ya de por sí es de un importe moderado. No resultando cuestionado, por otro lado, que la hija mayor es dependiente económicamente, por encontrarse todavía cursando estudios de tipo universitario, y con aprovechamiento como pone de relieve el extracto de expediente académico obrante a los folios 153 y 154 de los autos.

Empero, concurre una circunstancia que no fue objeto de valoración en la resolución de instancia. Cuál es la del nacimiento (en fecha NUM003 /2012) de un hijo más del recurrente (de nombre Arcadio , fruto de su relación con su actual pareja) con posterioridad al dictado en el año 2010 de la sentencia que estableció la pensión alimenticia en favor de la hija Montserrat .

Al respecto, constituye doctrina jurisprudencial que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes. En tal sentido, STS de fecha 30/4/2013 .

En el presente caso, en relación a la actual pareja del exesposo, doña Angelina , constan aportadas a los autos unas declaraciones del IRPF correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013, en las que figuran reflejados rendimientos por actividades económicas de carácter negativo. Que determinan a considerar que las posibilidades económicas de la Sra. Angelina devienen insuficientes en orden a la atención por sí sola de las necesidades asistenciales del nuevo hijo habido con el recurrente.

Así las cosas, a la vista del nacimiento de la nueva hija del exesposo recurrente, cuyo sostenimiento comporta una merma en su capacidad económica, de modo ponderado se estima procedente reducir la pensión alimenticia a su cargo, en favor de su hija Montserrat , a la suma de 150 euros mensuales actualizables. Con la consiguiente estimación parcial del recurso de apelación.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada y, en consecuencia, se reduce a 150 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC la pensión de alimentos a cargo del exesposo don Germán y en favor de su hija Montserrat , manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución al esposo recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.