Sentencia Civil Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 85/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2016-0000700

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000085/2016- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001118/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA

Apelante: CATALUNYA BANC SA.

Procurador.- Dña. EVA BADIAS BASTIDA.

Apelado: D. Gines y Dña. Covadonga .

Procurador.- D. JORGE VICO SANZ.

SENTENCIA Nº 261/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a veinticinco de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario 1118/2014, promovidos por D. Gines y Dña. Covadonga contra CATALUNYA BANC SA sobre 'nulidad de contrato de suscripción de obligaciones subordinadas', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador Dña. EVA BADIAS BASTIDA y asistido del Letrado D. CARLOS GARCIA DE LA CALLE contra D. Gines y Dña. Covadonga , representado por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y asistido del Letrado Dña. MONICA MAGAÑA SANCHIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA, en fecha 19 de octubre de 2015 en el Juicio Ordinario 1118/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Gines y DÑA. Covadonga , representados por el Procurador Sr. Vico Sanz, contra la mercantil CATALUNYA BANC S.A., representada por la Procuradora Sra. Badías Bastida, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada, a que abone a la actora la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (9.753,48 euros), cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC desde la presente resolución; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Gines y Dª Covadonga . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 29 de junio de 2016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Comparte la Sala los de la Sentencia recurrida en atención a los siguientes:

PRIMERO.-

La Sentencia dictada condena a la demandada al abono del daño ocasionado a la parte demandante como consecuencia de la adquisición por ella de obligaciones subordinadas, canje por acciones y venta de las mismas, cifrándolo en 9.753,48 euros a cuyo pago condena con sus intereses, cantidad que resulta de deducir a los 43.500 euros invertidos en su día, los 33.746,52 euros recuperados tras la venta de las acciones adquiridas en sustitución de las obligaciones subordinadas. Y frente a ella, se alza la demandada, alegando, en síntesis, que de la cantidad invertida no sólo hay que deducir lo en su día percibido por la venta de las acciones, sino también los rendimientos obtenidos por las obligaciones, que ascienden a 10.596,74 euros, lo que arroja un saldo deudor de la actora en favor de la demandada de 843,26 euros; que dada la doctrina más que fluctuante de los Tribunales en la materia, no procede hacer expresa declaración en orden al pago de las costas procesales; la falta de legitimación de la demandante para instar la acción e indemnización pues ha vendido las acciones canjeadas por las obligaciones en su día adquiridas; que la deuda subordinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 9/12 se ha convertido en capital de la sociedad y sus titulares en accionistas de la misma, dejando de existir tal deuda, por lo que no puede ejercitarse ninguna pretensión de nulidad, ni postularse resarcimiento alguno por el menor valor que puedan tener las acciones en relación con el capital invertido en deuda subordinada excluida por disposición legal de acuerdo con el artículo 49.2 de la dicha Ley ; que la demandada no prestó asesoramiento alguno y que es improcedentes la pretensión de indemnización, pues vendió voluntariamente las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

SEGUNDO.-

Y procede desestimar sin entrar a resolver sobre él el motivo de recurso tendente a revocar el pronunciamiento condenatorio basándose en unos hipotéticos rendimientos obtenidos de las obligaciones subordinadas que, según alega, quedan acreditados con la documental a los folios 210 a 248 (documento dos de la contestación), por tratarse, en definitiva, de una cuestión nueva que ha introducido extemporáneamente en el proceso, y que la Sala no puede tomar en consideración, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa, de preclusión ( artículos 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de interdicción de la 'mutatio libelli' ( artículos 412 y 413 de la misma Ley ), y por hallarse, en definitiva, expresamente vedada a la parte la ampliación del objeto del proceso ante esta alzada por el artículo 456 del propio Cuerpo legal.

TERCERO.-

E interesó el apelado que se declarara que la demandada incumplió sus deberes contractuales de información y transparencia en la comercialización de las obligaciones subordinadas adquiridas por la parte actora, ocasionando el perjuicio económico que reclama. Y alegó la infracción de los deberes de información y lealtad derivados del contrato de comisión mercantil o, mejor dicho, de comisión bursátil, interesando la condena al abono de la diferencia entre la cantidad invertida y lo obtenido por el canje de las obligaciones por acciones más el importe obtenido por la venta de acciones al Fondo General de Depósitos. Y la estimación de la pretensión resarcitoria ha de ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto, considerando la negligencia en la labor de gestión y el incumplimiento del deber de información que tenía la demandada para con su cliente. La demandante sí está legitimada para reclamar los daños y perjuicios que le ha irrogado el inapropiado y negligente proceder de la demandada en el devenir de la relación contractual que ligó a las partes a raíz de la adquisición por la actora de las obligaciones subordinadas, de su posterior canje por acciones y de la ulterior venta de éstas a pérdida. La demandante es una inversora sin conocimientos financieros. Y atendida la Ley 24/88, de 28 de julio de 1988 vigente al tiempo de adquisición de las obligaciones subordinadas, reformada por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MiFID) a nuestro Derecho por la Ley 47/07, de 19 de diciembre y el Real Decreto 217/08, de 15 de febrero, la Jurisprudencia y la doctrina de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, tanto cuando se trata de participaciones preferentes como de obligaciones subordinadas, nos situamos ante un instrumento complejo y de riesgo que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, que pueden generar riesgos de solvencia por pérdida no sólo de los intereses esperados, sino también del capital invertido, problemas de liquidez y de mercado, y de prelación de otros créditos respecto de los titulares de tales productos de riesgo en el supuesto de insolvencia de su emisor, colocándose por detrás de acreedores privilegiados y comunes, de los titulares de cuentas, depósitos y bonos. No constituyendo, pues, una inversión apropiada para consumidores normales, por lo que la información a prestar por el gestor financiero ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa. Y para valorar si la misma fue adecuada habrá que tener en cuenta el perfil del inversor, de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, pues hay que distinguir tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor minorista, que al no ser experto ni cualificado en merecedor de mayor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto. La conclusión es que las Entidades de crédito al colocar los productos híbridos a dichos clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de aquéllos, cuidando de tales intereses como si fueran propios ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores ), de forma que la información le permita comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no sólo las ventajas. Y siendo esencial una adecuada información que determinará que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, a un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, amén de a una nulidad contractual por falta de consentimiento. Conclusión que se alcanza tanto antes como después de la transposición a nuestro Derecho de la normativa MiFID con la reforma del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , pues en ambos casos, la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, exige que concurra un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtúe cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que cause a su cliente, competiendo a la dicha Entidad la prueba de la información ofertada, con arreglo a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y la aplicación de tal doctrina ya reiterada por esta Sala al supuesto de hecho enjuiciado, lleva a la confirmación del pronunciamiento condenatorio al abono de 9.753,48 euros, más sus intereses desde la resolución dictada en la primera instancia, cantidad resultante de deducir a los 43.500 euros invertidos en las obligaciones subordinadas, los 33.746,52 euros obtenidos por la venta de las acciones al Fondo General de Depósitos, en concepto de daños y perjuicios irrogados. Y ello por cuanto siendo la demandante cliente minorista, no avezada en labores inversoras, habiéndosele endosado un producto de inversión de considerable riesgo, no consta un consentimiento debidamente informado, ni documento escrito explicativo de los riesgos, no pudiendo predicarse la buena fe de la demandada en el cumplimiento de las obligaciones para ella dimanantes del contrato de cuenta de valores que les vincula, existiendo una clara contradicción entre el perfil minorista de la parte demandante y los valores elegidos por su elevado riesgo, lo que, con una actuación diligente, hubiera propiciado que la entidad demandada hubiera comunicado al actor la incoherencia entre su perfil y el producto de inversión, que seguramente no habría sido aceptado por aquél de haber tenido conocimiento de que en determinadas circunstancias económico-financieras podría perder toda la inversión efectuada, pérdida que no aconteció porque la demandante para evitarlo canjeó las participaciones por acciones y vendió éstas por un precio que le acarreó una considerable pérdida.

Y por todo ello, la demandada, en aplicación de lo establecido en el artículo 1.101 del Código civil , ha de indemnizar a la parte demandante en la dicha cantidad. Y sin que a tal pronunciamiento afecte lo establecido en el artículo 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Disolución de entidades de crédito, pues la pretensión indemnizatoria, como se ha expuesto, no deriva del supuesto de hecho previsto por la norma, sino de la infracción de las obligaciones para la Entidad de crédito dimanantes del contrato de cuenta de valores que a los que son parte en este procedimiento vincula.

CUARTO.-

Y, finalmente, procede desestimar el motivo de recurso tendente a la revocación del pronunciamiento impositivo de las costas procesales. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras consagrar el principio del vencimiento objetivo ('en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones') establece la excepción a la regla general, cual es que 'el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', lo que no aconteció en el presente supuesto en que las cuestiones debatidas, tanto en el orden fáctico como en el jurídico, no han planteado más dudas que aquéllas que la propia parte demandada, tanto en este como en otros procedimientos, ha suscitado en legítima defensa de sus intereses.

QUINTO.-

Por todo ello, procede la confirmación de la Sentencia dictada y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer al apelante las costas causadas ante esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO .-

Desestimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Eva María Badía Bastida, en nombre y representación de 'Catalunya Banc, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Valencia el 19 de octubre de 2015 en el Juicio ordinario 1.118/14.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

E imponer al apelante el pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como de la forma de prestarlos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.