Sentencia Civil Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1106/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001106/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:261/2016

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a 2 de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 001106/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000947/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCIA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Eleuterio , Marcelina , Marí Trini y Dolores representado por el Procurador de los Tribunales MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ, y asistido del Letrado JUAN JOSE SAYAS MARTINEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA en fecha 29-6-2015 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Eleuterio , Marcelina , Dolores e Marí Trini en su condición de herederos de Luciano contra CAIXA CATALUNYA debo declarar la obligación de la demandada de indemnizar a los actores los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información y transparencia en la comercialización de los productos litigioso al fallecido Sr Luciano , condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 25.076,02€ , importe resultante de la diferencia entre el nominal suscrito inicialmente de los dos productos , menos la cantidad obtenida por la venta de las acciones tras su depreciación en el canje , mas intereses legales que debió percibir el Sr Luciano y posteriormente los herederos respecto al capital inicialmente suscrito hasta el canje y posterior venta de las acciones el 28 de junio de 2013 , y los intereses legales de la cantidad de 25.076,02€ desde esa fecha hasta su pago , y a dichos importes se restaran los intereses efectivamente abonados por la demandada al Sr Luciano y a sus herederos ( 4.300,59 € ) con sus intereses correspondientes , y todo ello con imposición de costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Luciano suscribió un contrato de adquisición de obligaciones subordinadas en 2009 por importe de 30.000 euros y otro de participaciones preferentes en 2010 por importe de 35.00 euros con Caixa Catalunya.

Luciano falleció en 15/7/2012 y sus herederos (demandantes) aceptaron y se adjudicaron la herencia ante Notario en fecha de 20/9/2012. Catalunya Banc instó a los herederos para canjear las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en junio de 2013 por acciones de Catalunya Banc y a su venta al Fondo de Garantia de Depósitos en junio de 2013 y así o hicieron percibiendo por las canjeadas por las obligaciones subordinadas 23.272,70 euros y por las participaciones preferentes 11.651,22 euros.

Los cuatro hijos y herederos de Luciano demandan a Catalunya Banc SA (quien sucedió a Caixa Catalunya) entablando la acción de daños y perjuicios al no haber informado de forma suficiente y adecuada a su padre en la contratación de tales productos, solicitando su condena en la cantidad de 25.076,02 euros (cantidad invertida menos la obtenida por tal venta) a la que descontar los rendimientos obtenidos por tales productos.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción de daños y perjuicios en los términos solicitados en la demanda cuantificando en 4.200,59 euros los rendimientos que deben ser descontados.

Se interpone recurso de apelación por Catalunya Bank SA alegando, tras efectuar unas consideraciones previas, como motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Error de valoración de la prueba por falta de los requisitos para la estimación de la acción de indemnización por daños y perjuicios conforme al artículo 49-2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre ; 2º) Error de valoración de los hechos sobre la relación contractual de asesoramiento; 3º) Error de valoración de la prueba del deber de diligencia del inversor y cumplimiento de las obligaciones por la demandada; 4º) Error en la valoración de la prueba sobre la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios; 5º) Error en las consecuencias de la estimación de la acción de daños y perjuicios, solicitando por esas razones la revocación de la sentencia por otra que desestime los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.Dado el contenido de las alegaciones previas que contiene el recurso de apelación, esta Sala debe advertir que en casos semejantes al presente, de aquellos titulares de obligaciones subordinadas y/o participaciones preferentes de Caixa Catalunya que a causa de reestructuración de la entidades bancarias se sometieron a un proceso de canje de las mismas por acciones de Catalunya Banc y luego vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos, ha fijado de forma reiterada, en numerosas resoluciones, la pérdida de la acción de nulidad con apoyo en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , al haberse desprendido del objeto-producto de inversión inicial como el obtenido por su canje y no poder cumplir la restitucion prestacional exigida en dicha acción.

Pero en el caso presente, la parte demandante no ejercita la acción de nulidad por vicio estructural del negocio, sino la acción de daños y perjuicios que esta Sala si ha fijado, igualmente, tener cabida en estos casos fácticos en la medida que en la concertación contractual, concurriese un déficit informativo proyectado en contrato, significativo del incumplimiento de un deber legal preceptivo e imperativo para la entidad comercializadora del producto, determinante de surgir la responsabilidad civil de dicha entidad en los daños y perjuicios ocasionados al inversor, cual es la pérdida de la inversión.

Por ello todos los alegatos del recurrente en cuanto a la nulidad contractual de adquisición de dichos productos están fuera de lugar y no son pertinentes ante la acción entablada y estimada.

TERCERO. El primer motivo de recurso de apelación se sustenta en una falta de legitimación activa de los actores al haber procedido voluntariamente a vender las acciones objeto de canje por los productos híbridos y romperse el nexo causal, invocando la SAP de Burgos sección 3ª de 13/4/2015 con apoyo en el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 de reestructuración bancaria que le priva de cualquier acción, incluso al indemnizatoria.

La Sala no comparte la interpretación que de ese precepto legal efectúa la parte ni su apoyo jurisprudencial. Sin entrar al examen de toda la complejidad del proceso de re-estructuración bancaria a que estuvo sometida la entidad emisora de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el artículo 49-2 Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, se enuncia como 'Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y el punto 2 dice;

'Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

En el caso presente, no se trata de que los actores estén solicitando no asumir las pérdidas de la entidad; tampoco están pidiendo perjuicios que le ocasione 'una acción de gestión de instrumentos híbridos', porque los demandantes no atacan el acto o negocio de la venta de los híbridos al Fondo de Garantía de Depósitos, venta válida y plenamente eficaz (amen de que no se trae a juicio a dicho organismo), sino que lo actores reclaman los daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones (legales) informativas en la contratación de los productos híbridos, lo que de manera alguna está excluido o renunciado ni por tal ley ni en el contrato de tal venta, es más, ya expresaron a la entidad a la hora del canje con venta que no renunciaban al ejercicio de las acciones legales que le asistieran por aquella contratación (Doc.11 demanda). La interpelación por responsabilidad civil y los daños objeto de reclamación no traen causa de tal venta de acciones, donde tendría aplicación el precepto, sino del momento de la contratación de las obligaciones subordinadas/participaciones preferentes.

CUARTO. El siguiente motivo de apelación invoca el error del Juzgador en cuanto a la falta de relación contractual de asesoramiento que luego desarrolla con que en todo caso la vulneración de la obligación informativa seria precontractual y no del contrato, por lo que no puede generar daños y perjuicios, no existiendo precepto legal que por vulnerar la normativa sectorial fije la obligación de resarcimiento, cuando, además, se entregó toda la información y se limitó a ejecutar una orden de compra.

Vaya por delante que la sentencia recurrida fija tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, el déficit informativo por parte de la entidad emisora y comercializadora de la preferentes y subordinadas y la parte apelante se limita desde un punto de vista genérico y abstracto a decir que cumplió con el deber informativo.

Se acepta la premisa fáctica de la sentencia sobre del perfil del demandante, carente de conocimientos y experiencia financiera y que fue a iniciativa de los empleados de la entidad demandada, Caixa Catalunya, que recomendaron al Sr Luciano la suscripción primero de las obligaciones subordinadas y luego al año siguiente de las participaciones preferentes; por ende, a pasar de los alegatos del recurso, nos encontramos ante una recomendación personalizada siguiendo los criterios fijados en la sentencia del TJUE de 30/5/2013 (seguidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014 ) al decir:

"la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financiero'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público."

En tal tesitura se incumple tanto el deber como la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo, susceptible de basar la responsabilidad civil, con apoyo en el artículo 1101 del código civil , como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir " No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."

La afirmación de la recurrente de que cumplió con la información pertinente no resulta certera; adjuntó a pliego de contestación, solamente un folleto de emisión de producto sin firma alguna del padre de los actores, (sin constar su recepción) y la información fiscal. No consta en la documentación significativa de la contratación (Doc.7 de la demanda), explicación alguna del producto de inversión, su funcionamiento y lo que es más relevante sus riesgos. Además, no obstante la apreciación errónea de la sentencia recurrida, el test de conveniencia practicado, el 7/9/2009 (doc. 6 de la demandada) resulta que el Sr Luciano ostentaba la educación primaria, era por completo ajeno al sector financiero y no era titular de productos con riesgo de capital, no obstante, a pesar de tales contestaciones, se concluye que tiene conocimiento y experiencia suficiente para ofrecerle las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Por tanto, en este sentido y con tal precisión fáctica, la Sala debe ratificar los razonamientos contenidos en la sentencia del Juzgado Primera Instancia que reprocha a la entidad demandad no haber cumplido con tal información.

Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión, así aleccionado por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra." Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.">.

El incumplimiento de este deber como fija la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 30/12/2014 , 10/7/2015 y 13/7/2015 ) puede generar daños y perjuicios, titulo de responsabilidad en la entidad comercializadora, centrados en la pérdida de la inversión al cliente por cuanto no debió ser ofrecido ni recomendado tal negocio.

La sentencia referida del Tribunal Supremo de 13/7/2015 dice:

" En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.»

Y continua;

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza".

QUINTO. El siguiente motivo del recurso de apelación se centra en el deber de diligencia en la información prestada, sosteniendo que los folletos y documentos suscritos son claros que no podían conducir a error y el mismo aun en la hipótesis de su existencia sería vencible.

El motivo no resulta relevante pues no estamos en el análisis del error como vicio estructural del negocio sino en los daños y perjuicios que se causaron consecuencia del déficit informativo en la contratación y desconocer el suscriptor por ende todo el funcionamiento y riesgos del producto.

SEXTO. El motivo cuarto del recurrente se sustenta en no haber precepto que por tal incumplimiento determina la resolución contractual, es igualmente irrelevante pues la acción planteada y estimada es de daños y perjuicios no de resolución del contrato.

SEPTIMO. El motivo siguiente de la apelación se centra en la confirmación del contrato al quedar sanado pro el canje y venta de las acciones entregadas a cambio de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas quedando el contrato original subordinada conforme al artículo 1309 y 1311 del Código Civil .

Vuelve a confundir la parte recurrente la acción entablada y estimada, que como se ha dicho no es de vicio estructural en el consentimiento donde tendría sentido y cabida este motivo sino de daños y perjuicios por un déficit informativo.

OCTAVO. El último motivo de recurso se centra en que las consecuencias fijadas en el fallo de la sentencia son impropias de la acción de indemnización de daños y perjuicios, y se ha fijado mas en un restablecimiento de prestaciones propia de la nulidad por resolución.

El motivo ha de ser parcialmente estimado. La acción entablada no tiende a restituir las prestaciones para lograr o reponer el equilibrio al momento del contrato, sino que la estimación de la acción debe fijar el daño y perjuicio y como ello se recoge en la sentencia pero aplicando los parámetros fijados en la propia demanda, (en el suplico de la demanda ya se solicitaba la disminución de los rendimientos) los intereses de tal cantidad liquida juegan desde la interpelación judicial. Por tal razón el daño causado dados los parámetros fijados supra son 20.775, 43 euros con los intereses legales desde la interpelación judicial.

NOVENO.En orden a las costas procesales se confirma el pronunciamiento fijado para la instancia, pues la mera corrección temporal de la petición accesoria en materia de intereses, no excluye la estimación sustancial de la demanda, pero dada la estimación parcial del recurso de apelación no se hace pronunciamiento de las causadas en la alzada conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado Primera Instancia 25 Valencia en proceso ordinario se revoca en parte dicha resolución y se condena a Catalunya Banc SA a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 20.775,43 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial, ratificándose el pronunciamiento de costas de la instancia.

No se hace pronunciamiento de costas de la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.