Sentencia Civil Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 70/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-15/000689
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2015/0000689
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 70/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 101/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Prudencio
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: ELENA INTXAUSTI SAGASTI
Recurrido/a / Errekurritua: Fermina y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: JUNE ASTOBIETA VALLE
Abogado/a/ Abokatua: MARIA IRACHE URIBE-ZUBIA OREGUI
S E N T E N C I A Nº 261/2016
ILMOS. SRES.
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 101/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango, a instancia de D. Prudencio
apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendido
por la Letrada Sra. ELENA INTXAUSTI SAGASTI, contra D.ª Fermina apelada - demandante, representada
por la Procuradora Sra. JUNE ASTOBIETA VALLE y defendida por la Letrada Sra. MARIA IRACHE URIBE-

ZUBIA OREGUI y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de julio de 2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 8 de julio de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Fermina frente a D. Prudencio , declaro: 1.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de los menores Carmelo y Francisco a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- No procede establecer un régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales.

3.- Se establece como pensión alimenticia a abonar por D. Prudencio la cantidad del 30 % de lo que el mismo ingrese mensualmente. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que la demandante designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable al uno de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Al margen de lo anterior y respecto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, se establece que tendrán dicha consideración aquellos que por su devengo excepcional no deban quedar incluidos en el concepto de contribución ordinaria a las cargas, comprendiendo, por tanto, los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua correspondiente o que, sin estar cubiertos, sean muy gravosos, tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncia,...) y honorarios médicos correspondientes. Su abono se hará por mitad de ambos progenitores, debiendo el custodio justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial Sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 70/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia que se recurre adopta las medidas paterno-filiales en relación con los menores Carmelo y Francisco , nacidos el NUM000 de 2011 y NUM001 de 2012, de 4 y 3 años de edad, respectivamente. Acuerda la guarda y custodia de los menores a la madre Dña. Fermina , siendo la patria potestad compartida con D. Prudencio , sin establecer régimen de visitas de los menores con el padre, y fija en un 30% de los ingresos netos del padre en concepto de pensión de alimentos.

El Juzgado a quo llega a dichos pronunciamientos porque, si bien atiende a que el demandado D.

Prudencio se encuentra en prisión provisional desde el 12 de marzo de 2014, al acusarle de haber cometido abusos sexuales sobre la menor Isabel (nacida el NUM002 de 2002), hija de la demandante Dña. Fermina , considera que no es suficiente para la privación de la patria potestad de los menores Carmelo y Francisco , pero sí para denegar un régimen de visitas de los menores con el padre, atendiendo al informe psicosocial obrante en autos, en el que consta la ausencia comunicación alguna con los menores desde finales de 2014 y que el demandado carece de motivación e iniciativa en el mantenimiento y/o construcción de una relación paterno filial con sus hijos.

Contra el pronunciamiento de no fijación de comunicaciones entre el mismo y sus hijos Carmelo y Francisco , plantea recurso de apelación D. Prudencio , interesando se acuerde un régimen de visitas y comunicaciones paterno filiares que, teniendo en cuenta la situación actual del apelante, se establezca los fines de semana alternos designando un Punto de Encuentro Familiar a tal fin para la efectividad del mismo. Alega vulneración del art. 94 del Código Civil porque la limitación o suspensión del régimen de visitas y comunicación es una medida excepcional que ha de acreditarse como necesaria y conveniente para la protección adecuada de los menores. La situación de privación de libertad del demandante no justifica por sí sola la denegación de visitas a sus hijos, siendo que en este caso sus hijos Carmelo y Francisco no se han visto afectados ni perjudicados por las visitas efectuadas en el centro penitenciario a su padre. Sostiene que el informe pericial psicológico no evalúa la conveniencia o no de limitar o suspender el régimen de visitas. En resumen, no está acreditado que el régimen de visitas sea perjudicial para los menores.



SEGUNDO.- El recurso de apelación no puede prosperar.

Como ya hemos dicho este Tribunal en un supuesto muy aproximado en nuestra Sentencia de 23 de septiembre de 2013 y 1 de febrero de2016 , la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. Como se expone reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección, aun cuando no hayan sido solicitadas por la parte demandante atendiendo a que se trata de cuestiones de orden público.

Centrándonos en las circunstancias concurrentes, el apelante Sr. Prudencio está interno en el Centro Penitenciario de Basauri (Bizkaia), en prisión provisional desde el 12 de marzo de 2014, como presunto autor de abusos sexuales a la menor Isabel , cuando contaba con la edad de 11 años, hija de la demandante Sra.

Fermina fruto del anterior matrimonio, pendiente de juicio penal con solicitud de condena de larga duración, y cuyo fallo condenatorio conllevará su traslado a centro penitenciario de otra provincia.

Señalemos que no tiene relación alguna con sus hijos Carmelo y Francisco desde finales de 2014, siendo que los menores se encuentran adecuadamente atendidos en convivencia materna, teniendo una imagen de estructura familiar donde no se encuentra asentada la figura paterna.

El informe pericial psicosocial de 26 de junio de 2015 es rotundo en afirmar el hecho de que el apelante Sr. Prudencio está pendiente de resolución judicial como presunto autor de una agresión sexual hacía la hija menor de la demandante, con quien convivía, lo que supone un indicador de desprotección grave en el ejercicio de cuidados y educación de los menores, además, de que no existe motivación ni iniciativa alguna en el mantenimiento y/o construcción de una relación paterno filial con sus hijos, no ofreciendo garantías para un adecuado ejercicio de sus obligaciones parentales de cuidado, educación y formación integral.

En consecuencia, no se aprecia razón alguna para revocar la sentencia de instancia por no ser adecuado de momento iniciar un régimen de visitas paterno filial debiendo tenerse en cuenta como se indica en la STS de 25 de abril 2011 'que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 753 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de los hijos del recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de los menores un régimen u otro de visitas, guarda y custodia y patria potestad, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 de julio y 28 de septiembre 2009 , 11 de marzo y 1 de octubre 2010 y 11 de febrero 2011 , entre otras)'.

Concurren las circunstancias graves para justificar la denegación de visitas del apelante con sus hijos Carmelo y Francisco , puesto que se les debe de proteger su desarrollo emocional y afectivo, sin correr riesgos innecesarios, hasta que sean esclarecidas los hechos por los que se le acusa, atendiendo a que estamos ante una presunta comisión de abusos sexuales a su hermanastra que convivía en el mismo domicilio familiar y estaba bajo los cuidados del apelante.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Prudencio , representado por la Procuradora Dña. Amalia Allica Zabalbeascoa, contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Durango , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 101/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0070 16 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.