Sentencia Civil Nº 261/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 454/2015 de 03 de Agosto de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00261/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario 454/2015

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 3 de agosto de 2016.

Vistos por mí, D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca, los autos de Juicio Ordinario con número 454/2015, en la que es parte demandante Don Daniel y Doña Elena , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Cuart Janer y bajo la asistencia letrada de Don José Francisco Palmer Arrom Gabriel, y parte demandada la entidad bancaria Banco Popular, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Tortella Tugores y bajo la asistencia letrada de Don Demetrio Madrid Alonso habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD y ACCION DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.: El día 21 de mayo de 2015, Doña Magdalena Cuart Janer Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Don Daniel y Doña Elena , tal como consta debidamente acreditado en autos, presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Popular S.A, de cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado con arreglo a las normas de reparto.

SEGUNDO.:Por decreto se admitió a trámite la anterior demanda de la que se dio oportuno traslado a la parte demandada quien se opuso a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO.La audiencia previa se celebró el día 16 de noviembre de 2015 de enero de 2016 a las 11:30 horas, durante la cual, ambas partes, tras manifestar que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito, con el resultado que obra en autos. Se convocó a la celebración del juicio, el cual tuvo lugar el 16 de mayo de 2016 . Al mismo compareció la actora asistida de Letrado y representadas por Procurador, al igual que la demandada, procediéndose a practicar las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, a excepción de la declaración testifical que se realizo por diligencia final de fecha 11 de julio de 2016. Tras ello se formularon las conclusiones, quedando el juicio visto para sentencia.

CUARTO.:En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Delimitación del objeto de la controversia. Alegaciones

No es un hecho controvertido y así se desprende también de los documentos del escrito de demanda, documento núm. 1, que los actores formalizaron con la entidad demandada el préstamo hipotecario que consta en el documento número 1 d ela demanda no siendo controvertido por la entidad demandada.

En concreto, el 16 de enero de 2004, Don Daniel y Doña Elena , (en concepto de prestatarios) y la entidad Banco Popular S.A.(en concepto de prestamista) suscribieron un contrato de préstamo hipotecario, en virtud del cual, la entidad bancaria le concedió préstamo, por un importe de 202.808 euros, a devolver en 27 años, a razón de 324 cuotas mensuales en las que estaban incluidos el capital e intereses, debiendo satisfacer la primera cuota el día 29 de febrero de 2004 de y la última, el 31 d enero de 2031 (cláusulas contractuales Financiera Segunda.-1)Cada cuota mensual se fijaría en función del capital pendiente de pago más un interés ordinario que variaría según el periodo. En concreto:

Periodo inicial: se aplicaría un tipo de interés fijo del 2,95% (desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario hasta el 31 de marzo de 2005 ).

Periodos sucesivos: a partir del día 31 de marzo de 2005, hasta el vencimiento del préstamo, el interés remuneratorio anual aplicable y se calcularía tomando un tipo de referencia (EURIBOR) más un diferencial (0,65 puntos), tal como recoge la Cláusula Tercera y Tercera Bis de la escritura.

No obstante, sigue diciendo la escritura pública en su Clausula Tercera Bis, en ordinal 4, 'Limites a la variabilidad del tipo de interés aplicable. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,50% nominal anual ni superior al 9,75 nominal anual', es decir la comúnmente conocida como cláusula suelo o 'floor'. Por tanto, si el resultado de la revisión en cualquier de los periodos de interés comprendidos en la segunda fase fuese inferior al interés mínimo, será éste tipos de interés mínimo el que se aplicará.

Delimitación de la controversia

A entender de la actora, reproduzco sucintamente, que en esencia no se han superado los controles exigidos. Que la citada cláusula suelo es una condición general de la contratación al haber sido impuesta por el banco sin posibilidad de negociación, no habiéndose negociado individualmente y cuya incorporación al contrato de préstamo hipotecario impide al cliente beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés. Añade que a los actores no se le informó de la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, ni que se percataron de la misma. Además, dicha cláusula transgrede el principio de buena fe contractual y provoca un desequilibrio sustancial e injustificado de las obligaciones contractuales entre ambas partes no siendo el mismo riesgo el que asumen una y otra al haberse pactado el suelo en 2,500 % , en ambos supuestos, faltando de esta manera reciprocidad alguna en el contrato, dado que aunque se ha estipulado techo, todo ello en contravención de lo dispuesto en el Art.2 , 5 , 7 , 8 10 , 80 , 82 , 85 y 87 TRLGDCU del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007).

La parte demandada se opone a su estimación negando la realidad de los hechos en los conque se fundamenta la demanda. Sostiene, reproduzco sintácticamente, que las citadas cláusula suelo, del préstamo hipotecario indicado, no es una condición general de la contratación sino que entiende que se trata de una cláusula libre y voluntariamente aceptada, negociada con su representada, y que forma parte del precio. Por tanto, al no ser una condición general y al afectar al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control jurisdiccional de abusividad de la LCGC. Entiende, que la demandada ha cumplido escrupulosamente respecto a la normativa sobre transparencia aplicable al contrato que les une, y a su vez por la actora han concurrido actos propios vinculantes, como son que ha venido abonando las cuotas, coligiéndose por ello de la existencia y funcionamiento de las cláusulas vinculantes, y la pasividad en interposición de la presente demanda. En relaciona este último extremo incide la parte demandada que los actores estaban perfectamente informados y tuvieron conocimiento de la existencia de la cláusula suelo en todo, máxime en virtud de la operativa de contratación bancaria vía telefónica y correo, ' oficinadirecta.com', de la cual aporta los documentos y audios de las conversaciones mantenidas con el actor realizadas para la formalización del contrato. Añade, que de la cláusula, así como de las demás condiciones, fue informada e incluso se realizó oferta vinculante, que se remitió minuta de firma en notaria previa a la misma con antelación, y que la cláusula era clara, concisa, sencilla y, por ello, transparente. Por tanto, no puede ser sometida al control jurisdiccional de abusividad de la LCGC. Por otra parte, niega haber contravenido la buena fe contractual, es más, es una cláusula reconocida legalmente y no hay desequilibrio de prestaciones entendidas éstas como derechos y obligaciones de las partes. Y por último, en su caso, alega la irretroactividad y subsidiariamente la eficacia no retroactiva de un eventual pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula suelo.

SEGUNDO. Antecedes jurisprudenciales

Antes de entrar en el análisis de la cuestión objeto de este litis, esto es, si la cláusula suelo es o no abusiva y, en caso afirmativo, las consecuencias que de ello se derivan, conviene recordar, si quiera brevemente, cuál era el escenario al que nos enfrentábamos los juzgados mercantiles y audiencias provinciales antes de la STS de 9 de mayo de 2013 y cómo queda el panorama jurídico tras la misma, pues sin lugar a dudas, dicha sentencia ha supuesto un hito importante no sólo por la trascendencia e importancia del contenido de su resolución sino también, por la flexibilidad que introduce en el proceso declarativo civil cuando una de las partes es un consumidor atemperando los efectos de los principios dispositivos y de a instancias de parte que marcan el proceso declarativo civil tal como lo habíamos entendido hasta ahora (FJ 126).

Antes del día 9 de mayo de 2013, los juzgados mercantiles habían venido resolviendo esta cuestión de manera muy heterogénea. Unas sentencias consideraban que se trataban de condiciones generales de la contratación al ser cláusulas impuestas y las declaraban nulas por falta de reciprocidad de prestaciones en función de los porcentajes en los que se hubieren fijado el suelo y el techo ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 19 de marzo de 2013 ). Otras, sin embargo, si bien consideraban que eran condiciones generales, no apreciaban abusividad por el simple hecho de fijar un suelo en los préstamos hipotecarios. Otras negaban directamente que estuviéramos ante una condición general al formar parte del precio y por tanto, no se podía entrar en el análisis de la abusividad (SJM nº 4 de Barcelona, de 16 de abril de 2012, entre otras). Por último, y sin ánimo de ser exhaustivos, otras sentencias declaraban la nulidad de la cláusula si quedaba acreditado que hubo error o vicio del consentimiento al amparo del Art. 1261 y 1303 CC . Tal panorama generó evidentemente una gran inseguridad jurídica para los operadores jurídicos pues la solución final dependía del órgano judicial al que le tocara resolver.

A raíz de la STJUE de 14 de marzo de 2013, las cosas empiezan a cambiar. Así, en dicha sentencia, el TJUE, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el JM nº 3 de Barcelona en la que declara que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor y recuerda el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar inclusive de oficio en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas aunque no se le hubieren invocado.

Poco tiempo después e inspirada en esa doctrina del TJUE, se dicta la STS de 9 de mayo de 2013 , la cual concluye, a modo de resumen, que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no formar parte del elemento esencial del mismo. Asimismo, aunque determinar que la cláusula suelo, per se, es lícita se puede declarar la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio. Por tanto, según el TS, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: el primero, si la cláusula es clara en si misma y cómo se incorporó al contrato y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas.

Añadir que en términos coincidentes se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus últimos fallos de 2014, más recientemente de marzo de 2015 y de diciembre del mismo año, que obviamos reproducir por cuestión sintáctica.

A continuación, se irán analizando cada uno de los citados argumentos.

TERCERO. Condiciones generales de la contratación. Concepto.

Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.

Respecto al primer de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual ' a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente 'consumidor es aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

En este caso, no se plantea como hecho controvertido la condición o no de consumidores de la parte actora.

Pues bien, sin perjuicio de no ser un hecho controvertido, como se expuso en el párrafo segundo de esta fundamento de derecho y relacionado con las circunstancias subjetivas concurrentes, se considera a ambos demandantes como consumidores al no actuar en el ámbito de ninguna actividad empresarial o profesional sino para un interés particular, conforme al TRLCGC. Por tanto, se cumple el primer requisito.

En cuanto al segundo elemento, tampoco es controvertido que la cláusula suelo tiene el carácter de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores es facultativa. Ahora bien, el hecho de que no se incluyan necesariamente en todos los contratos, en la medida en que son cláusulas prerredactadas y destinadas a ser incorporadas a una multitud de ellos, la convierte en una condición general.

Es más, en el propio escrito de contestación se trata de inferir que la cláusula si fue negociada individualmente con el cliente, así reza la contestación a la demanda, pag. 5 y ss, ' ... cláusula fue negociada individualmente por las partes en consonancia con la demás condiciones...', párrafo 3 , '...tuvo lugar un procedimiento de negociación, en el que no hubo imposición...', infiriéndose del contenido de la misma que los demandantes pudieron haber influido en la supresión de la misma dado que la misma fue negociada, eliminando tal contenido del contrato, a lo que si a sensu contrario se interpreta que las cláusulas no han sido impuestas, es decir, según el entender de la entidad demandada. Si bien, ello no parece coherente con lo que se refleja de la declaración testifical y de los audios aportados junto con la contestación a la demanda, documentos número 5, 6 y 7. Incido en este momento, que tales audios no se han puesto en entredicho, ni impugnado los mismos por la parte actora. En relación a esta cuestión podemos observar como en los referidos audios se refieren las condiciones como tales prerredactas, pues por ejemplo en el caso del audio 5, al comienzo del mismo se explica al actor que han cambiado las condiciones en relación a la cláusula suelo y techo. En el documento número 6 en similar sentidos, se repasan la condiciones sin que el actor pueda haga mención más que en aquellas que si haya negociado, refiriéndose al importe, al tasación,, siendo meridiano cuando el interlocutor menciona son las'mismas condiciones que ya le han explicado' o bien el documento número 7, minuto 1:30 del mismo se refiere a ' vamos a repasar las condiciones'. Pero sin duda la más clarividente es que en el inicio de la conversación del documento audio número 5 se manifiesta uque se mantiene las condiciones excepto para la cláusula suelo y techo pues han cambiado, sin posibilidad alguna de negociación de las mismas, sin perjuicio de que el actor las aceptara.

Ello refleja que la cláusula suelo era una condición preredactada y prevista en las condiciones generales del contrato, como se puede observar en los Folletos informativos aportados junto con la contestación a la demanda, donde de modo claro se vislumbra la misma, documento número 12 de la contestación a la demanda.

De lo manifestado, no se puede extraer que respecto a la clausula suelo haya habido una negociación como tal, es decir que se encontraba incorporada a los contratos, si bien, en su caso, se infiere, que se podía establecer o negociar el tipo de la misma lo cual es meridiano dado le contendió de los documentos audios la contestación del testigo citada, pues, reitero, en ningún momento la misma se ha referido a la posibilidad de supresión. Ello se reafirma en que, como hemos indicado, se mencionaba ya en su oferta., documento número 12, apreciando en este sentido que era la generalidad de lo que se realizaba en el momento, es decir, del producto financiero ofrecido, entendiendo este juzgador que no hubo negociación individual de la cláusula como tal.

En suma, estamos ante una 'condición general de la contratación' del apartado 1 del artículo 1 LCGC a cuyo tenor: '[s] on condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Así, como dice la STS de 9 de mayo de 2013 , en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos:

' a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

Aplicando tales preceptos y requisitos al caso que nos ocupa, cabe concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad.

En cuanto al argumento esgrimido por la entidad bancaria de que dicha cláusula está reconocida legalmente, así es conocido por Informe del Banco de España de fecha 7 mayo de 2010, la citada OM de 5 de mayo de 1994, y añade este juzgador la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares y la propuesta de Directiva n° 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial, la cual admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas, no impide tal consideración pues tal como dice el TS, tales normas no exigen al banco su inclusión sino el procedimiento que deben seguir para que la incorporación de dicha cláusula sea válida. Además, aun aceptando que la cláusula fue incorporada siguiendo tales requisitos, podrá determinar que la cláusula supere el primer nivel de transparencia pero no el segundo, esto es, qué información se le dio al cliente y si éste era conocedor de las repercusiones económicas y jurídicas de su aceptación.

Así, dispone el TS en su FJ 178, '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

CUARTO. El control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato

Una vez concluido que las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación, sostiene la parte demandada que no puede entrarse en el control de su abusividad.

El TS, en sus FJ 184 a 190, analiza de forma pormenorizada esta cuestión y llega a la conclusión, de que las cláusulas suelo, efectivamente, forman parte del objeto principal del contrato pero no constituyen su elemento esencial, el cual estaría configurado por el préstamo a interés variable de ahí que sí pueda entrarse en el control de abusividad.

A tenor de la citada sentencia, la cual reproduzco por la importancia de sus razonamientos jurídicos:

'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que '[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.

187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'.

188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

En suma, la regla general, efectivamente, es que tales cláusulas, cuando se refieren al objeto principal del contrato, es que no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas pero al no formar parte del elemento esencial, sí pueden someterse al control de transparencia, tal como sostiene el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , la cual permite que las legislaciones nacionales establezcan normas más estrictas siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

En suma, en palabras del TS (FJ 196):

'196. a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Por todo ello, la cláusula suelo es una condición general de la contratación, en la medida en que afecta al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones tal y como solicita la actora en su demanda pero sí someterla al doble control de transparencia como luego se analizará.

QUINTO. Control de transparencia en cuanto a la incorporación de la cláusula suelo.

Como decía al inicio de esta sentencia, el TS distingue en los FJ 198 y siguientes, dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a cómo se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y Art. 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato.

Entrando ya en el análisis del primer nivel, de la lectura de las escrituras de los préstamos objeto de este procedimiento, escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de enero de 2004, Cláusula Tercera Bis. 4 Limites de Variabilidad del tipo de interés aplicable , se puede concluir que la misma, leída de forma aislada, es clara, tal como alega la parte demandada, y por tanto, cumplen los requisitos del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Por tanto, cumple el primer nivel de transparencia.

Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación, es cómo se incorporó esa cláusula al contrato. Cabe recordar que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, la cual exige, en resumen, que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, le sigue una oferta vinculante que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), se le debe de dar al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos, se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato, garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC. Así, en palabras del TS (FJ 215):

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato

Ello refleja que es necesario valorar si de la información practicada se ha alcanzado la comprensibilidad del actor, máxime cuando podemos entender que la orden ministerial nos ofrece unas pautas que pudieran ser tomadas a modo ejemplifica o ilustrativo de lo necesario para cumplir con los cánones mínimos.

Se ha de recordar en este extremo que la citada Orden Ministerial se ha de tomar como cánones de mínimos pero teniendo en cuenta que la misma es de aplicación a aquellas operaciones cuyo importe no exceda de 150.253 euros, lo que significa que teniendo en cuenta como su contenido el mismo se interpretara en un sentido de medios y acciones aptas para transmitir la información, y de esta manera la compresibilidad de los intervinientes.

Con carácter previo, es pertinente recordar que la presente escritura es fruto de una modalidad de contratación a través de 'oficnadirecta.com' de la entidad Banco Popular, en su momento Banco Pastor. La particularidad reside en que se lleva a cabo vía mail y vía teléfono, es decir, sin presencia en oficina física de la entidad, finalizando la misma con la firma en la Notaría correspondiente, una vez que la negociación ha culminado con éxito. Ello conlleva que no estemos ante un supuesto general, sino que esta dotado de ciertas particularidades.

En relación al referido préstamo hipotecario de los documentos obrantes en autos queda suficientemente acreditadoque se cumpliera tal proceso informativo. Es decir, que se llevara a cabo una transmisión de información a tenor de las particularidades de la negociación que hacen dotar de verosimilitud las manifestaciones realizadas por la entidad demandada, concluyendo que los actores comprendían y eran conscientes de la existencia de la cláusula suelo en sus préstamos hipotecarios.

Se de ha de partir, para llegar a la conclusión indicada, que los audios, conversaciones y modalidad de contratación han sido reconocido por el actor. Preguntado el por qué contrato con oficinadirecta, manifiesta que las condiciones eran buenas y reconoce expresamente mantener las conversaciones telefónicas, recordando haber hablado varias veces por teléfono. Fijado este extremo pasamos a analizar su contenido e información.

Partiendo de la base que no se pone en cuestión el tipo de modalidad de contratación, es decir, que la misma se inicia por ponerse en contacto los actores con la entidad a través de oficnadirecta.com, que a ello le siguen las gestiones previas de negociación, llamadas y mails, y que culmina en la firma en la Notaria. Pues bien, conforme a ello, en primer lugar, podemos observar el contendido del documento doce de la contestación a la demanda, donde se puede observar en el folleto informativo del producto financiero, que finalmente se contrató, aparece en el centro del mismo, en letra tamaño medio, y perfectamente visible que ' EURIBOR + 0.40% ( Tipo mínimo 2,50% y máximo 9,75% )...', siendo legible a primera vista. Incido en este momento en el citado documento, no solo por ser folleto informativo del producto financiero sino que en el mismo se menciona el producto en cuestión sobre el que se lleva a cabo la contratación, como se podrá observar en los audios, es decir ' Hipotec@ 0,40' .

Añadir, antes de analizar el contenido de los audios, que por la entidad demandada se le remitió minuta de la escritura con antelación, documento número 8 de la demanda, en la que expresamente en el encabezamiento se especifica e indica a los actores ' ROGAMOS REVISEN . Cláusula Tercera Bis',es decir, donde se alberga el limite a la variación del tipos de interés, cláusula suelo. Observamos no solo que se haya aportado la minuta de la escritura con antelación, sino que en la misma también refleja la fecha, diciembre de 2003, siendo la firma del préstamo hipotecario de enero de 2004, con antelación suficiente.

A mayor abundamientos, en la contestación a la demanda (página 4, párrafo 4) la entidad demanda manifiesta que se remitió a los actores Oferta Vinculante y que la misma se protocolizó en la escritura de préstamo. Este hecho no ha sido negado por el actor, al contrario, el mismo en su declaración, a preguntas del letrado de la parte actora en relación a la oferta vinculante, manifiesta 'sí, cree que estaba' , ello en relación a la cuestión de la remisión por correo de la aprobación provisional de la operación, que previamente había manifestado que si se lo facilitaran. A colación de estas preguntas, se pregunto, por la letrada de la parte actora, si recuerda si la minuta de la notaria se encontraba entre la documentación, exhibe documento número 8, manifiesta de modo vago e impreciso no recordar, reflejando dudas en su contestación. Ello se puede constatar en el minuto 7:17 de la grabación del juicio donde contesta el actor ' no se ...no recuerdo...es posible pero...'

En relación a los audios, en los mismos se puede corroborar no solo que la cláusula suelo y techo se informó, transmitiéndose y explicándose las condiciones existentes en el contrato, sino también la compresión del actor respecto de la misma, como reflejan las conversaciones y contestaciones. En concreto, en el documento audio número 5, minuto 0:18 de grabación, se le indica al actor que aprobada la operación, dado el retraso, se mantienen las condiciones, si bien que han cambiado el suelo al 2,50. En minuto 0:28 grabación el actor manifiesta ' el suelo que dice', contesta la operadora: ' ' el tipo de interés mínimo'·, manifestando el actor, Sr. Zorrila, minuto 0:30 de grabación, 'Ah!, el 2,50, vale vale que han cambiado un poco respecto con el que en un principio me propusieron ...ya ya, si bueno no hay ningún problema'.

En el documentó audio número 6, se repasan la condiciones y nuevamente se incide sobre las cuestión de la cláusula suelo y techo. En el minuto 0:20 de la grabación por la operador se indica '... las condiciones... han cambiado un poco ....'a lo que el actor Sr. Daniel , contesta ' ... han cambiado, ya ya con respecto a si eso lo se...con respecto a lo que en principio me han comentado, lo se que han cambiado un poco...'ello en relación, como continúa la conversación, al tipo de interés inicial y a la cláusula suelo. En el mismo audio, en el minuto 1:02 de la grabación se recuerda por la demandada al actor ' ... trabajábamos con suelo y techo en la hipoteca, eso no ha variado tampoco ... pero esta bien que se lo recuerde... trabajamos con un suelo de 2,50 y un techo 9,75... ya digo no estoy dando condiciones distintas ... pues en agosto de 2003 trabajábamos lo mismo... pero esta bien recordarlo...'.. , a lo que contesta el actor, Sr. Daniel ' ya ya'. Como podemos constatar nuevamente se informa de la existencia de la cláusula suelo y techo en el préstamo hipotecario, haciendo referencia el actor ya saber de su existencia.

Por último, en relación a los documentos audio, en el número 7, se repasan nuevamente las condiciones del préstamo hipotecario, todas la condiciones, y entre ellas se menciona la causal suelo. En un primer momento, minuto 1:30 de la grabación del audio, por la operadora de la entidad actora se indica '... vamos a repasar las condiciones...'añadiendo, que '... te voy a enviar correo electrónico... a DIRECCION000 ... te enviare minuta para que la leas y si tienes alguna duda me llamas...', en relación a la dirección del mail el actor la confirma. Continua la grabación minuto 2:42, '...repasamos las condiciones ... luego te las envío por escrito por si tienes alguna duda ... concedemos... a un plazo ... revisamos todos los años.. sabes que hay un techo y un suelo, es o te lo he dicho ya...', manifestando el actor, ' si un 2.50 del suelo y techo... ' vale ,si si ...' ,nuevamente se menciona, y el actor, el mismo, sabe los importes de lo limites mínimos y máximo de la cláusula suelo, no negando en ningún momento ni manifestando extrañeza o duda alguna en relación a referida cláusula y sus importes.

Se ha de añadir a la valoración de la prueba el hecho de que el actor era sabedor y consciente de la existencia de la cláusula suelo desde el año 2010, pues como reflejan los documentos número 9 y 10 de la contestación a la demanda, la entidad demandada remitió carta a los actores en la cual dejaba de aplicar la cláusula a suelo en los referidos periodos expuesto, siendo ello un reflejo claro del conocimiento de su existencia por el actor, incidiendo en este momento sobre esta cuestión dado que el actor manifestó en su declaración en juicio que desconocía la existencia de la cláusula suelo, pues declaró ' ... en su contrato de préstamo no le mencionaron nada sobre la cláusula suelo...' ello parece meridianamente opuesto a lo que se puede constatar respecto el contenido de los audios aportados como documentos 5 6 y 7 y que se han extractado en párrafos anteriores. Añade el actor, que no sabe lo que significa la cláusula suelo, lo que ampoco es verosímil a tenor del contenido de las grabaciones en donde se menciona que es el tipo mínimo del préstamo, y donde nuevamente cuando se le reproducen las condiciones se refleja como conocedor de la cuestión.

Por último, a pregunta de quien suscribe la presente resolución, minuto 15:00 de la grabación del juicio, y tras repasarle someramente sus declaraciones, el actor, a pregunta manifiesta que no se le mencionó de modo concreto la cláusula suelo, contestando š ... que con las palabras cláusula suelo cree que no se menciona...', lo que como hemos podido observar, y ya mencionado, no es así, pues de las grabaciones en todo momento se refieren al mansión cláusula suelo o techo indistintamente. Como se puede observar su declaración no es coherente ni dotada de verosimilitud dado que los hechos constatan la falta de coherencia en su declaración.

En síntesis, de toda la prueba practicada podemos concluir como sí ha habido una suficiente información a los actores, se le han facilitado las condiciones de modo claro, comprensible, con antelación suficiente y por escrito. Se ha documentado todo conforme a la protocolización indicada por la testigo. Sin entrar en aspectos de carácter subjetivo de los actores, estos comprendían todos y cada uno de las condiciones de del préstamo. Ello se infiere de las contestaciones albergadas en los audios, así como de la manifestación del actor, quien a preguntas de por qué habían contratado con la demandada contesta que '... porque las condiciones eran buenas ... '. Se ha de incidir en la particularidad del gran número de llamadas, las cuales, según el contenido de las mismas, no se puede entender que el contratante no comprendía las condiciones.

Por último, sin entrar en valoraciones subjetivas, la información fue transmitida y entrega con antelación suficiente para su examen y compresión, fue recepcionada por el actor, y, sin haberse puesto en cuestión, el Notario de la escritura pública al margen de leer la citada escritura, les explicó expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo y las repercusiones económicas y jurídicas que ello comportaba. En conclusión, de la declaración y documentación que obra en actuaciones se extrae que sí se ha realizado una correcta información del contenido y efectividad de la cláusula suelo, así como de las posibilidades de garantías para el actor de examinar y comprender la misma. Y no siendo de aplicación la OM de 1994, y como canon de mínimos como ya hemos indicado, se puede comprender que se han cumplido los parámetros de la misma.

Lo expuesto refleja de un modo claro que el actor conocía de la existencia de la citada clausula, la cual se incorporó respetando todos los requisitos de transparencia, incluso y a tenor de esto último expuesto que se ostentaba por el actor una comprensión real de la importancia de la misma, pues de otro modo no se explica lo anteriormente mencionado.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio podemos concluir que este control de incorporación se ha superado, pues lo aseverado por la demandada en su escrito de contestación se ha visto acreditado por sus medios probatorios, testificales y prueba documental obrante en las actuaciones, ante lo cual podemos darle la virtualidad que pretende la demandada.

Este juzgador no comparte el desconocimiento y no información alegada por la parte actora. Conforme a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 Lec , no se sostiene la falta de información y compresibilidad esgrimido por la parte actora, e inversamente, la parta demandada ha acreditado lo sostenido en su escrito de contestación conforme a lo señalado en el artículo 217.3 Lec .

Añadir que conforme al 217.7 Lec ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.', y lo señalado en el artículo 376 Lec 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.',y valorando las manifestaciones testifical, documental y la disponibilidad de los mismo al proceso se entiende que el actor estaba informado y comprendía las condiciones del préstamo hipotecario .

De lo cual se puede extraer que si se realizaron las explicaciones preceptivas respetando los cánones mínimos que establece la citada Orden Ministerial, ante lo cual, recalcar nuevamente, que a juicio de este juzgador se cumplen los requisitos de información analizado con lo anteriormente mencionado, declarando, por tanto, la cláusula no abusiva por falta de transparencia

Es más, sin perjuicio de que para este juzgador la cláusula se incorporó correctamente en la escritura, hay que analizar qué grado de conocimiento tenía el consumidor acerca de la misma y de las percusiones económicas y jurídicas que le comportaba. Y nuevamente, cabe decir que la cláusula, aunque puede ser clara en su redacción y de forma aislada, se vuelve oscura al estar 'enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato' impidiendo al consumidor conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le suponía para él la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, 'la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. (FJ 210). De tal manera que la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia (FJ 217).

De hecho, al estar enmascaradas con otros datos, hace que el consumidor no centre su atención en la cláusula suelo sino en el diferencial, que es lo que normalmente le sirve para decantarse por una oferta u otra (FJ 218).

Incluso la cláusula suelo inclusive puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que él asume o no.

Pues bien, en el presente caso y como se ha expresado en párrafos anteriores, el actor comprende en todos los extremos el significado, contenido, incorporación y consecuencias pues de otro modo no se puede explicar su actuar conforme a lo explicado anteriromente, y a ello me remito. Remitirme a lo expresado respecto a el modo de actuar, donde se observa el grado de 'compresión real' en todos sus extremos, recalcar, y dicho sea con todos los respetos que no es coherente alegar desconocimiento, falta de información, oscuridad, etc...

Por último y respecto a si esta enmascarada, observado las escrituras no se puede compartir este extremo. En la escritura de 16 de enero de 2014, de préstamo hipotecario, se alberga a continuación del tipo de interés y otorgándose la misma importancia gráfica, es decir en negrita y tamaño no estando pues oculto o enmascarado entre otros conceptos. Ante lo expuesto no se puede compartir que se de la situación de enmascaramiento u ocultación, dado que, como se ha expresado, de observar la grafía, ubicación en las escrituras e importancia dada a las mismas.

Se concluye que conforme a lo expuestote en los fundamentos de derecho anteriores, se ha cumplido el control de transparencia, siendo pues, las clausulas válidas no procediendo declarar su nulidad, y considerando que la adhesión a la misma se ha realizado respectando los controles de transparencia referidos.

SEXTO.- Efectos de la declaración de nulidad: retroactividad o irrectroactividad.

Conforme a lo expuesto y dado que no se entiende que las clausulas mencionadas en el escrito de demanda sean nulas no procede la declaración de retroactividad o irretroactividad, dado que dicha pretensión es subsidiaria a si se hubiesen declarado nulas las mimas.

SEPTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 394 de la LEC , en caso de desestimación íntegra de la demanda, procede imponer las costas procesales a la parte demandante, salvo que existan serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas. En el caso presente, serias dudas de derecho que se plantean. Prueba de ello, son las resoluciones judiciales que se han venido dictando al respecto en sentido contrario para resolver la misma cuestión jurídica. Es más, existen multitud de dudas interpretativas, por lo que procede su no imposición.

Visto lo anterior,

Fallo

Que con DESETIMACIÓNde la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Cuart Janer en nombre y representación de Don Daniel y Doña Elena , contra la entidad bancaria Banco Popular, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores , debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la entidad Banco Popular S.A. de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el juez don Víctor Manuel Casaleiro Ríos, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca número 1, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.