Sentencia CIVIL Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 999/2015 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Josep Maria Bachs Esatany (Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Doña Carla Paola Arias Burgos (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 999/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GAVÀ
JUICIO ORDINARIO 90/14
S E N T E N C I A nº 261/2017
En Barcelona, a 1 de Junio de 2017
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 90/14 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de
Gavà por demanda de Agustina , en nombre propio y como heredera de su marido fallecido Emilio ,
representada por el Procurador sr. López y defendido por el Letrado Sr. Barroso, contraCATALUNYA BANC ,
S.A., representada por el Procurador sr. Ignacio López Chocarro y asistida por el Abogado Sr. Fernández de
Senespleda, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por los actores contra la Sentencia
dictada en dichas actuaciones en fecha 27 de noviembre de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base
a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 90/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Gavà recayó Sentencia el día 27 de noviembre de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: Estimo sustancialmente la demanda formulada por Agustina Contra CATALUNYA BANC, S.A. y, en consecuencia, y sin entrar a conocer sobre el resto de las pretensiones subsidiarias, declaro la nulidad por error vicio en el consentimiento de las órdenes de compra y compras de 68 títulos de participaciones preferentes de autos identificadas como de serie A y serie B, por valor nominal total de 68.000 €, debiendo las partes restituirse las respectivas prestaciones, esto es, debiendo la demandada devolver a la actora aquella cantidad más sus intereses legales devengados desde la fecha de aquellas operaciones, con deducción del valor de los títulos recibidos por la actora en su día en sus sustitución de los originarios y de los rendimientos obtenidos de estos por la actora, teniendo en cuenta por lo demás las precisiones contenidas en el anterior fundamento jurídico décimo segundo de esta resolución, a liquidar en ejecución de sentencia. Condeno a la demanda a estar y pasar por todo lo anterior. Y asimismo condeno a la parte demandada a pagar a la actora las costas procesales.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A., recurso al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 24 de mayo de 2.017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la magistrada en comisión de servicios Doña Carla Paola Arias Burgos, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- En el juicio ordinario 90/14, seguido por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Gavà, se instó por Agustina la nulidad por vicio de consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes de las series A y B, por valor de 68.000 €. La demanda se dirige contra CATALUNYA BANC, S.A, como sucesor de CAIXA CATALUNYA. Alternativamente se interesa la resolución contractual con exigencia de daños y perjuicios.

Se interesa asimismo la nulidad del canje de participaciones preferentes a acciones por derivación, y, declarada ésta, se restituya a Agustina la cantidad de 68.000 €, más los intereses legales desde la fecha de compra, con devolución del importe obtenido por la recompra, con expresa condena en costas.

En la contestación, el demandado opone caducidad de la acción, pérdida la acción e inexistencia de causa de nulidad.

La sentencia, tras denegar la alegación de caducidad, estima la acción de nulidad, condenando a CATALUNYA BANC, S.A. al pago de 68.000 €más los intereses legales desde la fecha de contratación, menos la cantidad percibida con ocasión del canje y de los rendimientos obtenidos, y las costas procesales.

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CATALUNYA BANC, S.A.

Los motivos de la apelación residen en: La naturaleza de la participación preferente.

Caducidad de la acción.

Pérdida de la acción.

Carga probatoria.

Intereses legales a contar de la fecha de contratación.

Condena en costas.

Los motivos se desestiman.

Tercero.- Sobre la caducidad de la acción.

Ante todo descartamos que la referida acción estuviera fenecida por caducidad al tiempo de su ejercicio, tal como sostuvo la entidad financiera recurrida en su escrito de contestación a la demanda (hecho previo 1º).

Las razones son análogas a las que expusimos en las resoluciones dictadas, entre otros, en los Rollos 526 y 588 del 2.013 en asuntos similares al presente.

Conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

Dando un paso más hacia la resolución del litigio resulta ineludible traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar. Por la especial naturaleza de lo que constituye el objeto de los negocios litigiosos -bien distintos de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, no podemos concluir que se consumaron en el momento de su perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ese momento debiera iniciarse el cómputo del plazo de caducidad: La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del año 2.015 , en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción siendo precisa la consumación señalando que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio no inició su cómputo a partir de las fechas en que se expidieron las correspondientes órdenes de suscripción de los títulos sino cuando aquéllos tomaron cabal conocimiento de las características esenciales de los productos que habían adquirido y 2º.- que esto sucede a partir del mes de julio de 2.013, o fecha del canje. Interpuesta a continuación la demanda rectora del proceso, es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio del actor por lo que procede seguidamente entrar a examinar si la misma quedó enervada por haber realizado los demandantes algún acto confirmatorio de los negocios presuntamente viciados.

Cuarto.- Actos confirmatorios.

Descartamos que la acción anulatoria hubiera quedado extinguida como consecuencia de la realización de los siguientes actos por parte del actor: 1.- La previa percepción periódica de rendimientos generados por los títulos ( SsTS nº 19 y 573 de 2.016, de 3/2 y 19/7, respectivamente). La confirmación tácita a que se refiere el art. 1.311 CCivil exige el efectivo 'conocimiento de la causa de nulidad' y consiguiente posibilidad de ejercitar la referida acción lo que tiene lugar, según vimos al descartar la caducidad de la acción, cuando el actor cae en la cuenta de que los ahorros ya no los tienen a su disposición. Hasta ese momento, en que se iban generando los réditos esperados desde la perspectiva de lo que para ellos era el negocio, poco podían imaginar que su inversión podía volatilizarse en función de la marcha de la emisora.

NO resulta de aplicación los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada está la convalidación expresa por el actor, pues, inmediatamente conocida la causa de nulidad dirigió requerimiento (sólo un mes después del canje) a la entidad y sólo dos meses después, la demanda judicial. Dicho esto observamos que todas esas operaciones de canje tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Manresay obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que es notorio para la Sala que los títulos no estaban admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/12, de 14 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es igualmente notorio para este tribunal que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa Manresahabía comercializado los títulos, en nuestro caso y según el actor omitiéndoles información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2º Canje en acciones. Confirmación de los contratos aquejados de nulidad relativa por la venta al FGD de los títulos obtenidos tras el canje obligatorio ordenado por el FROB.

Hemos dicho en resoluciones anteriores referidas a la misma entidad, lo que nos excusa de su cita, que esa actuación, no implica: 2.1.- la convalidación del negocio originario conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec.

16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada la convalidación expresa observamos es notorio para la Sala que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso omitiendo información esencial a unos clientes inexpertos, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

Quinto.- Concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por el actor en las sucesivas órdenes de compra, propiciado por la deficiente información suministrada por Caixa Manresa. Carga de la prueba.

Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: Desde un punto de vista objetivo la suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, por sus características, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente en las últimas contrataciones y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ), sometida a un riesgo elevado y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014de 8 / 9 y 489/2015de 16/9 y 25/2 y 6/2010de 2.016).

Si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien ofertó un determinado producto financiero, CAIXA CATALUNYAen nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan las órdenes de suscripción. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, hemos constatado al examinar el anterior submotivo que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de las sucesivas órdenes de compra cursadas por los hoy recurrentes.

Por otro lado atendida la fecha de suscripción del primero de los contratos, no era de aplicación la elaboración de un test MIFID, que entra en vigor en el año 2007, pero no es óbice a la obligación de la entidad de proporcionar una información clara y comprensible al cliente así como asegurarse de que el producto ofrecido se corresponde con el perfil del mismo.

Los dos contratos siguientes, de 2009, sí resulta imperativo la realización del test MIFID. Consta, ciertamente, un test de conveniencia, pero, aparte de estar firmado por uno solo de los contratantes, su contenido no se corresponde con la naturaleza del producto que se estaba contratando, como luego se analizará.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva de los productos y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes antes de la perfección de los contratos sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial del mercado de valores, tanto antes como después de la transposición a nuestro país de la Directiva MiFID ( SsTS de 10/9/14 , 12/1/15 y 6/10/16 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron la mayor parte de los contratos -en análogo sentido el RD 217/08 de 15 de febrero-, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación»).

Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico una serie de contratos por estar afectados de nulidad, por haber sufrido un vicio del consentimiento, les correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción de los títulos. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts.

1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido es obligado traer a colación la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 cuando dice que: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.' Si aplicamos las anteriores premisas al presente supuesto llegamos a la conclusión de queCATALUNYA BANC S.A. no cumplimentó esa carga probatoria de tal forma que la deficiente/insuficiente información proporcionada al actor propició el error, excusable, sufrido por éste en relación al riesgo que entrañaban los títulos contratados: La aportación del folleto informativo completo, sin más especificación, sin firma, sin que se exponga la explicación ni la entrega del mismo a los actores no permite llegar a ninguna conclusión acerca de la información proporcionada por la entidad a la fecha de la contratación.

No se ha interesado el interrogatorio de parte, que podía haber dado cuenta del perfil del cliente y el nivel de conocimiento del producto en cuestión.

El testigo director de la oficina en la fecha de la contratación, que conocía a los clientes, expone cómo no se informaba de la posibilidad de pérdida de capital, centrando la información en la rentabilidad y liquidez del producto.

El documento de suscripción del primero producto, de 1999, nada dice acerca de su naturaleza e información de riesgo, sin que la declaración del testigo exponga haber dado esta información al cliente.

Las órdenes de 2009 sí cuentan con un test de conveniencia, pero, éste está firmado sólo por Emilio , pero, sobretodo, su propia conclusión es que el cliente tiene el conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad. NO riesgo de capital, que es el producto que en definitiva se estaba contratando.

Los doc. 3 y 4, órdenes de 2009 inciden nuevamente en esta calificación.

PERFIL PRODUCTO: CONSERVADOR.

DEFINICIÓN DEL PERFIL DEL PRODUCTO. Productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario.

Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015, 14ª de 17 y 30/12 de 2.014, 18ª de 15/12/14 , 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15 ). Así sucedía en el asunto, análogo al presente, resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' En análogo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 .

Sexto.- Condena al pago de intereses legales a contar de la contratación.

El motivo del recurso relativo al devengo del interés legal de las cantidades objeto de restitución tampoco será estimado.

Los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales, así como el importe obtenido tras el canje y venta de acciones, con sus intereses legales.

Esta es la solución adoptada por el Tribunal Supremo en su sentencia número 716/2016, de 30 de noviembre , al establecer 'La sala recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1.295.1 y 1.303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma' .

Séptimo.- Sobre la condena en costas.

También deberá desestimarse la pretensión basada en la existencia de dudas de derecho que justifican la no imposición de costas.

Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC ) para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997).

Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Es más, tras el dictado de numerosas resoluciones por las distantes instancias judiciales y, en particular, por el Tribunal Supremo, parece evidente que no existente duda alguna, ni de hecho ni de derecho, en asuntos como el presente.

Octavo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso interpuesto debe provocar la condena en costas al recurrente ( art. 398.1 LECivil ).

Noveno.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme a la D. Ad. 15ª.8 LOPJ se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2.014 en los autos de juicio ordinario 90/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Gavà , que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.