Sentencia CIVIL Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1043/2015 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1043/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1077/2014

S E N T E N C I A Nº 261/2017

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA M. ISABEL TOMAS GARCIA

En la ciudad de Barcelona, a 9 de marzo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1077/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Benito , representado por la procuradora DOÑA JUANA Mª MENEN AVENTIN y dirigido por la letrada DOÑA ROSA MARÍA MOYA GÓMEZ, contra DOÑA Dulce , representada por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y dirigida por el letrado D. JOSE ORIOL SUNYER VIVES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de julio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo totalmente la demanda interpuesta por D. Benito y, en consecuencia, no modifico la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 15 de Noviembre de 2012 en el procedimiento contencioso 1073/11.

No se condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 2 de julio de 2.015 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 1077/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, desestima en su totalidad la demanda formulada por Don Benito contra Doña Dulce , y mantiene las medidas acordadas por la sentencia de divorcio de 15 de noviembre de 2.012 .

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Benito , interpone recurso de apelación que fundamenta en los siguientes motivos: A) Incongruencia omisiva, al haber dejado sin resolver una de las cuestiones planteadas en el escrito de demanda, la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes, durante el periodo de tiempo correspondiente a las vacaciones de verano en los que los menores estuvieren con el padre, así como en aquellos periodos que les correspondiese estar con la madre y estuvieran con el padre. B) Error en la valoración de la prueba, respecto a las posibilidades económicas del padre, y consiguientemente a la hora de determinar la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos.

La demandada, Sra. Dulce y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva al no resolver la pretensión de suspensión de abonar la pensión de alimentos durante determinados periodos.

Debe tenerse en cuenta que se denuncia, en esencia, una infracción procesal consistente en la omisión de todo pronunciamiento sobre determinadas pretensiones formuladas en la primera instancia. Como tal, su examen en apelación queda sujeto al cumplimiento de los requisitos del art. 459 LEC , que exige la denuncia de la infracción en la primera instancia si existe oportunidad procesal al respecto. En este caso la hay. Viene dada por el art. 215.1 LEC : 'las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior'. En concreto, el apartado 2 de este mismo precepto, señala que 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

En el supuesto objeto de este recurso la parte apelante no solicitó del Tribunal a quo el complemento de la Sentencia recurrida al objeto de que se efectuara el correspondiente pronunciamiento sobre la pretensión formulada por el demandante de que se suspendiera el abono de la pensión de alimentos de los hijos durante el periodo de tiempo correspondiente a las vacaciones de verano que los menores permanecieran con su padre, por lo que no puede subsanar en esta alzada una cuestión que pudo solventarse en la primera instancia.

No obstante, tratándose de una cuestión que afecta a menores de edad, procede entrar a conocer sobre dicha pretensión, y la misma debe ser desestimada, ya que los gastos que se cubren con la pensión alimenticia son calculados en proporción a los gastos de los menores y a los ingresos y posibilidades económicas de los obligados, debiendo ponerse de manifiesto que no todos los gastos tienen lugar de forma puntual, teniéndose en cuenta la totalidad de los que se originan durante todo el año, y los mismos no dejan de originarse por el hecho de que el menor esté pasando unos días de vacaciones con el otro progenitor. Por el contrario, la existencia del régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares ya ha sido tenida en cuenta en el momento de determinarse el importe de la pensión de alimentos, bien por los propios progenitores o bien por la autoridad judicial.

TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos y la modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

En el presente caso, no cabe duda y así se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, que en principio, los ingresos del demandante han disminuido por cuanto en el año 2.012 cobraba una prestación por desempleo que le proporcionaba unos ingresos netos mensuales de 852,00 Euros, que en el año 2.013, en total cobró por la referida prestación de desempleo la cantidad de 5.112,00 Euros y que estuvo cobrando un subsidio de desempleo de 426,00 Euros mensuales de marzo de 2.014 a septiembre de 2.014.

Alega el actor recurrente que en la actualidad no tiene ingresos algunos y que vive en Sant Vicent de Montalt (Barcelona) en compañía de su madre y su pareja.

Ahora bien, se alega por la demandada y así se reconoce por el propio Sr. Benito , que en fecha 3 de febrero de 2.015, fallece el padre del demandante, siendo este su único hijo y heredero, constando documentalmente acreditado y reconocido por el propio demandante, la existencia de determinados bienes a nombre del padre del ahora demandante, afirmando este último que tales bienes pertenecen a su madre y se encuentran arrendados.

Acreditado y reconocido el fallecimiento del padre del Sr. Benito así como la existencia de bienes a nombre del mismo, corresponde al demandante la prueba de su verdadera situación económica, puesto que en principio es el heredero universal de tales bienes y consiguientemente propietario de los mismos que manifiesta que se encuentran arrendados, lo que supone que no es cierta la afirmación de que no disponga de ingresos algunos y que sus gastos los abone su madre.

Por otro lado, el demandante se encuentra en edad de poder trabajar, es una persona joven, no tiene enfermedad ni impedimento alguno para poder trabajar.

Consiguientemente, procede confirmar la sentencia recaída en la primera instancia, al no acreditarse por el demandante recurrente el cambio sustancial de las circunstancias que alega, concretamente el hecho de no disponer de ingreso alguno a la vista de cuanto ha quedado expuesto en la presente fundamentación.

CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a las costas originadas en esta alzada, si bien no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas al apreciarse la existencia de dudas de hecho, en lo referente a la situación económica e ingresos del demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Benito , contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 1077/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , seguidos contra DOÑA Dulce , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.