Sentencia CIVIL Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 285/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0002404
Recurso de Apelación 285/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 313/2016
APELANTE: D. Jesús
PROCURADOR Dña. CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA
APELADO: Dña. Angelica
PROCURADOR Dña. MARIA DEL PILAR POVEDA GUERRA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 313/2016 seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, en los que aparece como parte apelante DON Jesús
, representado por la Procuradora DOÑA CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA y defendido por el Letrado DON
FRANCISCO TALAVERA MARTÍN, y como parte apelada DOÑA Angelica , representada por la Procuradora
DOÑA MARÍA DEL PILAR POVEDA GUERRA, y defendida por el Letrado DON ANTONIO MECA CAÑONEZ,
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 27/01/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 27/01/2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda formulada por DÑA. Angelica , representada por la Procuradora Sra. Poveda Guerra, frente a D. Jesús , representado por la Procuradora Sra. Iglesias Saavedra; en su consecuencia debo acordar y acuerdo el cese de la situación de proindiviso ordinario que tienen respecto de los bienes descritos en el Fundamento Primero de esta resolución.

Y debo acordar y acuerdo que dado el carácter indivisible de los bienes objeto del procedimiento, la división del proindiviso que las partes ostentan sobre los bienes antes referidos se realice mediante su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y con su producto liquidar a partes iguales la participación que ostentan, salvo que antes de la subasta las partes acuerden adjudicar a uno de ellos los bienes, indemnizando al otro con la parte que le corresponde. Y debo condenar y condeno a la parte demandada a que cese en el uso exclusivo de los bienes en proindiviso objeto de la demanda rectora de este procedimiento, abonando a la demandante la suma de 500,00 euros mensuales desde enero de 2016 (incluido) hasta el cese del referido uso. No se realiza pronunciamiento especial de condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia '.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO.- Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia La sentencia de fecha 27-01-2017 se accede a la división de cosa común respecto de la vivienda en la CALLE000 nº NUM000 portal NUM001 , piso NUM002 de Alcorcón (Madrid) y plaza de garaje nº NUM003 situada en la planta NUM004 del la CALLE000 nº NUM005 . En el fundamento de derecho segundo se hace referencia a la solicitud de la demanda de haberse producido la ocupación de la vivienda y plaza de garaje por el demandado en contra de la voluntad de la actora, habiéndole requerido con carácter previo a la demanda para que la desaloje, lo que le ocasiona un perjuicio económico, pues antes de la separación la tenían en alquiler, por lo que solicita que cese el uso y se le abone a la demandante la cantidad de 500 €/mes desde octubre de 2015 (fecha de la ocupación) hasta que se abandone, pues la última renta que cobraron por el piso y plaza de garaje ascendió a 1100 €, el demandado se opone pues ha ocupado la vivienda por ser copropietario y no tiene otra vivienda en la que residir, su ex mujer e hija residen en la vivienda que fue domicilio familiar.

Tras la reseña de la doctrina en el presente supuesto el demandado ocupa la vivienda y plaza en contra de la voluntad de la actora, como se deriva del burofax de 30 de diciembre de 2015 (documento 6 de la demanda), se estima acreditado la existencia de perjuicios económicos, así se deriva del contrato de arrendamiento que el entonces matrimonio celebró el 15-3-2008 (documento 8 de la demanda) por una renta de 1100 €/mes; por otra parte se acredita que la vivienda y plaza de garaje se ofreció en alquiler en una página web (Lo&lo Kasas y Kréditos) y tuvo personas interesadas en visitarla (documento 9 demanda, carta de la inmobiliaria de 15-3- 2016 ratificada por quien la suscribe en el acto del juicio). No es equiparable la vivienda cuyo uso, por resolución judicial y mientras perdure la situación de condominio, se atribuyó a la demandante e hija. La vivienda y plaza que ocupa el demandado por el matrimonio se destinó a alquilarlos y obtener unas rentas, por lo que se aprecia perjuicio económico para la demandante, más aún después de haberse dictado por la AP Madrid sentencia de 18-10-2016 por la que se acuerda no haber lugar a pensión compensatoria a favor de la actora, de la que se deriva que la renta por el alquiler del piso y plaza de garaje representaba uno de los ingresos de la familia, de los que ahora se ha visto privada la actora. Por ello cabe estimar la demanda respecto de la solicitud de condena al cese del uso y también a la condena a 500 € mensuales, teniendo en cuenta que el matrimonio cobró por rentas 1100 €/mes con base al contrato del 2008, aunque la obligación de pago se fija desde enero de 2016, al haber recibido el demandado el requerimiento a finales de diciembre de 2015.

2.- Recurso de apelación El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 2.1.-La apelación de esta parte se centra en dos puntos muy concretos: 1° Que no se le niegue a mi mandante, o se le impida, hacer uso de su derecho de propiedad sobre el 50% indiviso de la vivienda en c/ CALLE000 mientras que se procede a la subasta y adjudicación de dichos bienes. 2° Que aceptando que se ha de abonar a la contraparte una compensación por el uso del otro 50% de la vivienda, esta sea una compensación ajustada a los precios actuales y no a los del año 2008.

2.2.- A los efectos del artículo 399 del Código Civil en el presente caso nos encontramos con que mi mandante, D. Jesús , es el pleno propietario de un 50% indiviso de la vivienda y garaje en c/ CALLE000 y la demandante, Da Angelica , es la plena propietaria del otro 50% indiviso. De conformidad al artículo 398 CC las decisiones sobre el uso y finalidad que se ha de dar a la vivienda y garaje en c/ CALLE000 habrán de tomarse por mayoría de los partícipes. En este caso: - mi mandante D. Jesús , quiere destinar, al menos el 50% del bien del que es titular, para ser su vivienda habitual (y ello por pura necesidad básica), - y Da Angelica , quiere destinar el bien para el alquiler a terceros: Teniendo en cuenta que ninguno de los dos titulares tiene la mayoría o mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad, ninguno puede decidir de forma unilateral el destino que ha de darse a dicho bien ni imponer a la otra parte su voluntad única. Nos encontraríamos, por así decirlo, en una especie de 'empate técnico' en el que ninguna de las partes puede decidir por sí misma y de forma unilateral la finalidad para la que destinar dicha vivienda y garaje en c/ CALLE000 .

2.3.- Vistas así las cosas, de forma bastante 'aséptica' y sin contextualizar la situación en la que esta demanda se produce, el fallo de la sentencia parece correcto y justificado, decidiendo el juzgador entre las dos opciones presentadas por las partes. Sin embargo, las cosas no son tan sencillas. Efectivamente, tal y como indicamos ya en nuestro escrito de contestación a la demanda (al que nos remitimos a efectos de evitar reiteraciones), para entender la verdadera finalidad que Da Angelica pretende con su demanda, y las consecuencias que la misma puede tener para mi mandante hay que 'contextualizar' la situación. De forma resumida hemos de recordar que: D. Jesús y Da Angelica son propietarios en proindiviso (al 50% cada uno) de los inmuebles a los que se refiere la sentencia. Es decir, no solo son propietarios de los bienes inmuebles objeto de este procedimiento. Que en la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada en autos de Divorcio Contencioso n° 953/2015 del Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Alcorcón se adjudicó a Da Angelica y a la hija del matrimonio el uso de la VIVIENDA UNIFAMILIAR en C/ DIRECCION000 N° NUM006 de VILLAVICIOSA DE ODON que había sido el hogar familiar. No se hizo adjudicación de uso (ni exclusivo ni excluyente) de ninguno de los otros bienes inmuebles de los que eran cotitulares al 50% cada uno. Que de forma sorpresiva, el lunes día 5 de octubre de 2015, D. Jesús se encontró con que no pudo acceder al que había sido su domicilio habitual en DIRECCION000 nº NUM006 de Villaviciosa de Odón, porque Da. Angelica había cambiando la cerradura de la puerta, impidiéndole la entrada en dicho domicilio, e impidiéndole igualmente que pudiera recoger su ropa y enseres personales (Hechos que fueron denunciados ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Móstoles).

El piso sito en c/ CALLE000 , NUM000 - NUM002 de Alcorcón (objeto de este proceso) se encontraba vacío y sin ser utilizado desde hacía varios años. Que, por pura necesidad básica mi mandante se trasladó a vivir en dicho piso, teniendo en cuenta además que, como copropietario del 50%, D. Jesús tenía derecho al uso, al menos, de su 50% indiviso. A los efectos del artículo 394 del C.C . en el presente caso, mi mandante, al trasladarse a vivir al piso de la CALLE000 se sirvió de un bien común conforme a su destino natural que es el de servir de vivienda, sin perjudicar el interés de la comunidad (pues el piso estaba desocupado desde hacía bastante tiempo) y sin impedir a los otros copartícipes utilizarlos según su derecho, ya que Da Angelica tenía ya un lugar donde poder vivir y no tenía necesidad de utilizar personalmente dicho piso.

2.4.- Es aquí donde volvemos a reiterar que la parte de la demanda realizada por Da Angelica solicitando que mi mandante desaloje la vivienda en c/ CALLE000 lo ha sido con un claro abuso de derecho, que podría incluso vulnerar el 47 C.E. La doctrina jurisprudencial en torno al abuso de derecho , proscrito por el art. 7 del Código Civil viene caracterizando su esencia en la naturaleza antisocial del daño que injustificadamente se causa a un tercero, exigiéndose para la aplicación de dicho instituto que se ejercite el derecho en el plano subjetivo con el ánimo de perjudicar, sin la existencia de un fin o legítimo o necesidad que lo justifique, y en el plano objetivo de manera anormal, irracional o desproporcionada sin que reporte beneficio alguno al agente. A los efectos del artículo 7.2 CC se pueden resumir los aspectos fundamentales de este abuso de derecho en los puntos que ya indicábamos en nuestro escrito de contestación a la demanda, esto es, y en resumen: Uso de un derecho, objetiva o externamente legal: Da Angelica , como cotitular al 50% de la vivienda sita en C/ CALLE000 y la plaza de garaje n° NUM003 , tiene derecho a reclamar los derechos que dicha copropiedad le otorga. La existencia de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, debido a que el ejercicio del derecho se haya realizado con la intención de perjudicar a otro, y sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita. En el presente caso la intención de Da. Angelica al ejercitar sus derechos, exigiendo a mi mandante el desalojo inmediato de la vivienda de propiedad común en c/ CALLE000 , es claramente la de dañar a D. Jesús privándole de la forma de cubrir su necesidad básica de una vivienda sin que con dicho desalojo resulte provecho real alguno para Da Angelica , puesto que ella no va a usar directamente la vivienda para vivir (ya tiene un domicilio en un CHALET mucho mejor), o incluso si su intención fuera alquilarla, prefiere dejar vacía la vivienda mientras que se produce dicho alquiler, antes de que la ocupe D. Jesús . Da. Angelica podría haber solicitado, por ejemplo (cosa que sería bastante razonable), que hasta que se produzca la venta del inmueble en pública subasta y mientras mi mandante ocupe dicha vivienda, D. Jesús le abone a la actora una renta o compensación por el uso de su 50% de la vivienda.

Esa, entendemos sí sería una pretensión NO ABUSIVA, y que podría cubrir por un lado la necesidad de una vivienda por parte de mi mandante y por otro la compensación justa al otro cotitular por el uso de su 50% del bien indivisible. Pero eso no es lo que pretende Da. Angelica con su solicitud de desalojo del inmueble por parte de mi mandante. La verdadera intención de Da Angelica , y de ahí el abuso de derecho, es que D.

Jesús se quede en la calle, y por eso no le importa si la vivienda se queda vacía y sin uso, durante un mes, un año o el resto de la vida, da igual, con tal de impedir que D. Jesús pueda ejercer su legítimo derecho de usarla para vivir. A los efectos del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la solicitud realizada por Da Angelica supone un abuso de derecho y con la única intención de perjudicar a D. Jesús , esta petición, entendemos que debería ser rechazada, modificándose el tercero de los párrafos de la sentencia ahora recurrida que recoge: 'Y debo condenar y condeno a la parte demandada a que cese en el uso exclusivo de los bienes en proindiviso objeto de la demanda rectora de este procedimiento, abonando a la demandante la suma de 500,00 euros mensuales desde enero de 2016 ( incluido) hasta el cese del referido uso'. En el sentido de recoger la desestimación de la solicitud por parte de la actora de que mi mandante cese en el uso exclusivo de la vivienda en c/ CALLE000 , por haberse realizado dicha solicitud con manifiesto abuso de derecho por parte de la actora (abuso que podría incluso llegar a vulnerar el 47 C.E.).

2.5.- No obstante todo lo anterior, esta aparte sí entiende como razonable, el abono de una cantidad mensual a Da Angelica como compensación por el uso de la vivienda por parte de mi mandante, hasta que se proceda a la subasta judicial y adjudicación de la misma. Entendemos, sin embargo, que resulta actualmente un poco excesiva la cantidad de 500,00 € mensuales que se recoge en la sentencia apelada como cantidad para compensar dicho uso del otro 50% de la vivienda (1.000,00 €/mes entre 2). La actora, en su escrito de demanda para justificar la valoración de sus pretensiones de una 'indemnización' de 500,00 €/mes, aportaba un contrato de arrendamiento en el que se recogía una renta de 1.100,00 €/mes, pero fechado el 15 de marzo del 2008, es decir, de hace 9 años, justo antes de que explotara la burbuja inmobiliaria y que los precios tanto de venta como de alquiler se desplomaran. Y aportaba como documento n° 10 los anuncios de unas páginas web sobre alquiler de viviendas, ubicándose las vivienda elegidas de dichas páginas, más hacia el centro de Alcorcón, cuando la CALLE000 se encuentra prácticamente a la afueras de esta localidad (véase en tal sentido los mapas recogidos en nuestro escrito de contestación a la demanda).

Por nuestra parte, y en contraposición, aportábamos en la contestación a la demanda el cuadro comparativo de evolución de precios de alquiler en ALCORCON ofrecido gratuitamente en el portal en@lquiler en el que el precio medio del alquiler para pisos como el que es objeto de este procedimiento, era para el mes de septiembre de 2016 de tan solo 665,00 €.

Pero para hacer esta apelación, hemos obtenido unos precios de alquiler, más actuales, (como puede comprobarse seguidamente), los hemos ordenado desde los precios más bajos (490,00 emes) a los precios más altos (800,00 €/mes), y sacando una media entre todos ellos, el resultado es de 650,77 €/mes.

Por ello entendemos que, de estimarse, la compensación a abonar a Da Angelica por parte de mi mandante por el uso de la vivienda en c/ CALLE000 , esta no debería superar los 350,00 €/mes. No obstante la fijación de la cuantía concreta, de estimarse esta alegación la dejamos al mejor criterio del juzgador en función de las pruebas y alegaciones realizadas por las partes. Igualmente estimamos, que de alargarse el procedimiento para la subasta y adjudicación de los bienes objeto de este procedimiento, dicha cuantía debería ser actualizada anualmente conforme variase el IPC. Y en cuanto a la fecha de inicio del cómputo para el abono de esta 'compensación por el uso', entendemos que debería referirse la fecha de presentación de la demanda por la actora, que fue cuando por primera vez solicitó el abono de una cantidad concreta como 'indemnización', ya que antes Da Angelica simplemente se había limitado a ordenar a mi mandante que abandonara la vivienda a la mayor brevedad posible por haberla ocupado (según ella) sin su 'preceptivo consentimiento' (olvidando que D. Jesús también es cotitular de un 50% y tiene derecho a ejercer el mismo), pero sin que Da Angelica hubiese reclamado anteriormente a la presentación de la demanda, cantidad alguna por el uso de su 50% indiviso en dicha vivienda.

3.- La representación de la apelada se opone a los motivos alegados de contrario.



SEGUNDO: En primer lugar hemos de hacer unas consideraciones sobre el alcance del recurso de apelación, pues el mismo se ha de ceñir a las cuestiones suscitadas por las partes en sus respectivos escritos alegaciones, sin que puedan traerse cuestiones no suscitadas en primera instancia, al respecto la Sentencia de esta Sección 14ª del 9 de febrero de 2017 Recurso: 814/2016 ' Asimismo es inadmisible que el recurso de apelación se sustente en hechos y fundamentos jurídicos distintos de los alegados por la parte demandada en debida forma durante la primera instancia, pues como indica el Tribunal Supremo ' no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'( STS de 21 de abril de 1992, que recoge una doctrina reiterada de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo( sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 ,6 de marzo de 1984 ,20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 ).Esta consecuencia viene impuesta por los términos de la propia ley procesal, así elartículo 456.1 de la L.E.C., al regular el objeto de la segunda instancia, indica que el recurso debe sustentarse en 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia' y por principios básicos procesales, pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 2006 ' la cuestión nueva alteraría el objeto de la controversia, atentando a los principios de preclusión e igualdad de partes y produciendo indefensión ( Sentencias de 4 de junio ,22 de julio y 20 de septiembre de 1994 , entre tantas otras)'.

Con base a esta doctrina entendemos que en el recurso de apelación no puede apreciarse la existencia de hechos nuevos que no puedan ser resueltos en esta alzada, siempre y cuando fue objeto de controversia, y así se deriva del escrito de contestación a la demanda, la pretensión del demandado de que se desestimara lo solicitado en la demanda respecto del cese en el uso exclusivo de la vivienda y plaza de garaje, con alegaciones que se reproducen en el recurso; por lo tanto al haberse allanado el demandado a la extinción del condominio respecto de la vivienda y plaza de garaje, con venta en pública subasta, de no haber acuerdo entre las partes para su adjudicación, la pretensión del recurso de permanecer en la vivienda hasta que se produzca la división (venta o adjudicación), no puede entenderse ajena a las cuestiones controvertidas en primera instancia, pues esto fue lo que se pretendía en la contestación, sin que pueda entenderse necesario que por el demandado se formulara reconvención a tales efectos. Aunque el suplico del recurso no concuerda con el de la contestación, el que se solicite permanecer en el uso de la vivienda mientras se mantiene en proindiviso, en contra de lo solicitado por la actora en la demanda, no es un hecho nuevo a los efectos de la doctrina citada. De igual modo, la pretensión de deducir la cantidad establecida en la sentencia, como indemnización a la parte actora, por tal uso exclusivo.



TERCERO: Con base a los presupuestos establecidos en el anterior fundamento, en el primer motivo del recurso se solicita se le conceda el uso de la vivienda en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 de Alcorcón (Madrid) y plaza de garaje nº NUM003 situada en la planta NUM004 de la CALLE000 nº NUM005 de Alcorcón, mientras se procede a su venta en pública subasta o, en su caso, se proceda a la adjudicación a unos de ellos, indemnizando al otro en la parte que le corresponda.

Tal pretensión la entendemos acorde a lo establecido en el artículo 394 CC , máxime cuando el uso exclusivo por el apelante, en su condición de copropietario proindiviso, mientras que se proceda al cese del condominio, no implica un perjuicio para la comunidad ni para el otro copropietario, sin perjuicio de la indemnización a su favor por tal uso exclusivo, ni puede entenderse contrario al régimen de mayorías del artículo 398 CC .

Hemos de tener en cuenta que si bien es cierto que a los efectos del artículo 394 CC , al no existir acuerdo respecto del uso, procedería la utilización solidaria por los comuneros, tal uso solidario no sería posible en el presente supuesto teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes (vivienda y plaza de garaje), de igual modo no sería posible su utilización por turnos, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias, máxime en el supuesto del presente recurso al haberse dictado sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles procedimiento nº 953/2015 (folios 136 y ss.), que fue revocada parcialmente, respecto de la pensión compensatoria, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, en recurso de apelación 345/2016, mediante sentencia de 18 de octubre de 2016 (folio 152 y ss.). Con base a tales resoluciones lo procedente hubiera sido instar el procedimiento de los artículos 806 y ss. LEC , y no sólo el cese del proindiviso respecto de la vivienda y plaza de garaje objeto del procedimiento que resolvemos.

Por lo tanto, dadas estas especialidades, entendemos que el uso exclusivo por uno de los comuneros mientras se procede a la división no es contrario a los artículos 394 y 398 CC , ni puede convertir tal uso en ilícito, sin perjuicio del derecho a ser indemnizado el otro comunero, una vez fue requerido mediante burofax de 30 de diciembre de 2015 (documento 6 de la demanda, folios 61 y ss.) para que cesara en el uso exclusivo, tal y como se acuerda en la sentencia apelada, pues desde el requerimiento el uso exclusivo no puede entenderse consentido. Al respecto, Sentencias de esta Sección 14ª de 27 de junio de 2016 recurso 357/2016 y 8 de junio de 2015 Recurso: 117/2015 . La ilicitud podría apreciarse si se pretendiera el uso exclusivo, sin la correspondiente indemnización al comunero que se ve imposibilitado del uso, mientras se procede a la división (venta en pública subasta o adjudicación a uno de los comuneros).

Aunque no pueda apreciarse la existencia de abuso de derecho a los efectos del artículo 7.2 CC por parte de la demandante-apelada al solicitar el cese inmediato del uso exclusivo, ni puede equipararse el presente supuesto a la atribución de la vivienda familiar a doña Angelica y a su hija, en virtud de la sentencia de divorcio confirmada en este extremo por la Audiencia Provincial de Madrid; no podemos obviar las circunstancias que concurren en el presente supuesto, en primer lugar, el uso que se otorga es temporal, mientras se procede a la división por venta en pública subasta o mediante la adjudicación a alguno de los comuneros; mientras se procede a la división, la comunera que se ve privada del uso de la vivienda y plaza de garaje deberá ser compensada por la indemnización que se le otorga, sin perjuicio de lo que desarrollemos en el posterior motivo, respecto de su cuantía; por último, no podemos obviar la existencia de diversos inmuebles en proindiviso entre las partes. El ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7.1 CC ) en relación al derecho que el artículo 394.1 CC le otorga a cada copropietario, con base a las circunstancias concurrentes, nos ha de llevar a entender que procede atribuir el uso, en tanto se procede a la división, al apelante, máxime cuando la apelada se ha de ver compensada por tal uso exclusivo.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, lo que implica no solo desestimar el apartado 2 del suplico de la demanda, revocando la sentencia en el sentido de dejar sin efecto lo acordado en la misma en cuanto que condena al demandado 'a que cese en el uso exclusivo de los bienes en proindiviso', sino que, a su vez, y con la finalidad de obviar controversias en ejecución de sentencia, lo que procede es acordar el uso de los bienes a favor del demandado- apelante hasta su venta en pública subasta o adjudicación.



CUARTO: Al haber establecido en el anterior fundamento el uso exclusivo a favor del apelante, en tanto se procede a la venta en pública subasta o adjudicación de los bienes inmuebles, tal reconocimiento ha de conllevar la correspondiente compensación económica a favor de la demandante-apelada, siempre y cuando a partir del burofax de 30 de diciembre de 2015, el uso exclusivo por parte del apelante no puede entenderse como consentido, e implica que la demandante, en su condición de copropietaria, se verá impedida de obtener los frutos o rendimientos económicos de la vivienda y plaza de garaje, así mediante su arrendamiento a terceros. Máxime si tenemos en cuenta que la vivienda, constante el matrimonio, fue objeto de arrendamiento, así el contrato de 15 de marzo de 2008 (documento 8 de la demanda, folios 68 y ss.), y como señala la sentencia de 18 de octubre de 2016, dictada por la AP Madrid, Sección 24ª, recurso nº 345/2016 , y se recoge en la que es objeto del presente recurso 'la fuente de ingresos del matrimonio durante el mismo eran los beneficios y rentabilidades obtenidas del patrimonio de ambos' (folio 154), por lo que hasta que se proceda a la venta en pública subasta o adjudicación, la apelada se verá privada de los ingresos que podrían obtenerse, así mediante el arrendamiento, por la vivienda y plaza de garaje. En consecuencia, el derecho de la demandante de obtener una indemnización por parte del demandado, por el uso exclusivo, y hasta que se proceda a la división (venta o adjudicación) ha de ser mantenido.

La cuestión que se plantea en el recurso es determinar la cuantía de la indemnización o compensación que deberá abonarse a la demandante-apelada por el uso de la vivienda desde el 1 de enero de 2016 hasta su cese. Hemos de estar a la cantidad fijada en la sentencia apelada de 500 € mensuales, por cuanto viene determinada con base al único elemento de prueba objetivo que obra en las actuaciones, cual es el contrato de arrendamiento de fecha 15 de marzo de 2008, en el que se fija la renta por la cantidad de 1100 € mensuales (folio 70), ninguna otra prueba se ha practicado en la instancia ni en esta alzada para determinar otra cantidad, ni se acreditan las fluctuaciones, a la baja, que hayan podido tener los alquileres en la zona donde se encuentran la vivienda y plaza de garaje, pues el único documento aportado con la contestación es la sentencia de divorcio de 24 de septiembre de 2015 , y en el acto de la audiencia previa sólo se aportó la sentencia del recurso de apelación, ambas sin relación alguna respecto del precio medio de los alquileres. El documento 9 de la demanda (folio 77) y su adveración (folio 161) sólo corrobora que la vivienda fue publicitada en un portal inmobiliario, empero sin referencia alguna al precio del alquiler. No puede entenderse como prueba, a tales efectos, el que en el escrito de contestación se reflejaran diversas páginas web, lo que se reproduce en el escrito de apelación, sin solicitarse la oportuna prueba documental, ni en primera instancia, ni en esta alzada, a los efectos del artículo 460.1 LEC .

Todas estas consideraciones nos llevan a concluir en la existencia de un único medio de prueba para determinar el precio del alquiler, cual es el contrato de arrendamiento de 15 de marzo de 2008, además referido a la vivienda y plaza de garaje objeto de las actuaciones, por lo que hemos de desestimar el motivo de apelación, al encontrarse sus pretensiones de rebaja de la indemnización o compensación huérfanas de prueba alguna. En consecuencia, se ha de mantener en 500 € la cantidad que deberá abonarse por el apelante- demandado a la apelada-demandante desde enero de 2016 incluido, que deberá de actualizarse anualmente según las variaciones del IPC, tal y como se recoge en el recurso de apelación, pues aunque en la demanda no se solicitó la actualización, pues se solicitaba el cese del uso exclusivo, la misma ha de entenderse acorde al uso que se otorga al apelante, en la presente resolución, hasta que se proceda a la venta o adjudicación.



QUINTO: Respecto de las costas de primera instancia hemos de mantener lo establecido en el fundamento de derecho tercero, al no hacer declaración sobre las mismas, máxime cuando de conformidad a lo resuelto en el presente recurso, nos encontramos ante un supuesto de estimación parcial, a los efectos del artículo 394.2 LEC . En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad al criterio de vencimiento del artículo 398.2 LEC , no procede imponerlas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por DON Jesús , representado por la Procuradora DOÑA CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA, contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón , en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 313/2016, debemos REVOCAR la citada resolución en el sentido de conceder al demandado el uso de la vivienda en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 de Alcorcón (Madrid) y plaza de garaje nº NUM003 situada en la planta NUM004 de la CALLE000 nº NUM005 de Alcorcón, hasta que se proceda a la venta en pública subasta o adjudicación, condenando al demandado a pagar a la demandante la cantidad de 500 € desde enero de 2016 hasta la venta en pública subasta o adjudicación, que se actualizará anualmente conforme al IPC, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0285-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.