Sentencia CIVIL Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 204/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000204/2017
NIG: 3501942120150007822
Resolución:Sentencia 000261/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0001100/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Marco Antonio Alejandro Rodriguez Herrera Lorenzo Olarte Lecuona
Apelante Sandra Maria Veronica Alfaro Hernandez Gemma Ayala Dominguez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de noviembre de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Sandra
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 8 de noviembre de 2016 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Sandra representados por
el Procurador D. /Dña. GEMMA AYALA DOMINGUEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. MARIA VERONICA

ALFARO HERNANDEZ, contra D. /Dña. Marco Antonio representados por el Procurador D. /Dña. LORENZO
OLARTELECUONA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ALEJANDRO RODRIGUEZ HERRERA., siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por doña Sandra contra don Marco Antonio , sin especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 2 de mayo del 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se plantea proceso de modificación de medidas definitivas del proceso matrimonial previo, al amparo del art. 775 de la L.E.C . y arts. 90 y 91 del C.C . Como es sabido, la modificación exige por ley que se acredite variación sustancial de circunstancias, lo que de acuerdo con la exégesis jurisprudencial supone la prueba de estos requisitos: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la conducta dolosa o negligente del cónyuge instante de la modificación de medidas, aun cuando puedan ser dependientes de la voluntad del promotor de la modificación.

En este caso, la parte actora interesó el cambio de sistema de custodia compartida acordada en el convenio regulador de la guarda de la hija no matrimonial común para, manteniendo ese sistema de guarda, no ejecutarlo por semanas alternas, sino conviviendo la menor con el padre dos días intersemanales (martes y jueves) y fines de semana alternos, ya que es el sistema 'manifestado y deseado por la menor'. Y como consecuencia de este cambio, que se atribuya el uso del domicilio familiar a la madre actora, ya que pasará más tiempo de convivencia con la hija que el padre, y por otro lado su situación económica es más precaria que la de éste, al estar desempleada.

Como ya se expuso en la sentencia apelada, no concurren sin embargo los requisitos de la modificación de las medidas de custodia y uso del domicilio que se interesan. Así, la situación de precariedad económica ya preexistía en el momento de la firma del convenio, alegando además la actora unas circunstancias de futuro -que perderá prestaciones públicas de subvención al desempleo- que no se han concretado, pues tras el escrito de apelación de diciembre de 2016 en que se aludía a esa situación futura nada se ha reportado a este Tribunal. Por otro lado, se manifiesta de forma sorprendente en el recurso que la situación si es diferente, ya que en el momento de la firma del convenio la actora contaba con los recursos económicos del demandado, porque aún no habían roto su convivencia, lo que no es cierto, no sólo porque el convenio trataba de regular los efectos de la ruptura de la pareja de hecho, sino porque expresamente se afirma en él que hace meses que han cesado la relación de convivencia.

Por otro lado, tampoco se ha acreditado que, aun cuando sea cierto que 'de facto' se ha aplicado un régimen de custodia compartida que consiste en convivencia de la menor con el padre dos días en semana y fines de semana alternos, ello obedezca a la voluntad de la menor, la cual manifestó en la exploración que prefería el sistema de semanas alternas implantado en el convenio. El sistema de días alternados podrá ser más cómodo para los padres, pero es ajeno al interés del menor que habría de presidir la modificación de la medida.

En cuanto al uso del domicilio, en el convenio se vinculó el mismo a la convivencia semanal con la menor, desde el momento en que el padre solicitara compartir el domicilio, como así ha sido. Por tanto, es el ejercicio de esta facultad, ya prevista, lo que motiva aparentemente la petición de la actora, ya que no se advierte variación de las demás circunstancias. Pero esta facultad ya estaba prevista en el convenio, por lo que no es un hecho novedoso a las resultas de aplicar el art. 775 de la L.E.C . Hemos de admitir que de perpetuarse el sistema de custodia en días alternos permaneciendo más tiempo la menor con la madre que con el padre, podría reconsiderarse el uso del domicilio, ya que en tal caso sí podría darse una variación sustantiva de circunstancias. Pero dado que no existe hoy por hoy estabilidad en este cambio de régimen de custodia, no se da tampoco por ahora el cambio de circunstancias que sería presupuesto de esa decisión.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se atribuyen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Sandra , contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico