Sentencia CIVIL Nº 261/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 361/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00261/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: JGM
N.I.G. 26089 42 1 2016 0003159
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000742 /2016
Recurrente: Paulina
Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado: CARLOS PURON PICATOSTE
Recurrido: Cristobal , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA GEMA MUES MAGAÑA,
Abogado: MARIA GARCIA CASTELLANOS,
SENTENCIA Nº 261 DE 2017
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO nº 742/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 361/2017 ; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 17 de mayo de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Que con estimación parcial de la demanda de divorcio presentada por don Cristobal contra doña Paulina debo declarar disuelto por divorcio el vínculo matrimonial existente entre las partes con todos los pronunciamientos a ello inherentes, y debo fijar como medidas definitivas derivadas de tal declaración las siguientes: 1.- Los progenitores, en todo caso, mantendrán la patria potestad de sus dos hijos menores de edad.

2.- En principio, mientras los padres vivan en localidades distanciadas, la custodia de los menores se atribuye al padre, con un régimen de visitas para los menores de un fin de semana al mes con desplazamiento de los menores al domicilio de la madre desde el viernes por la tarde hasta el domingo, que será el que antelación. La madre tendrá preferencia a elegir el fin de semana del mes al que pueda incorporarse un viernes o un lunes festivo para los niños. La madre tendrá además derecho a que un segundo fin de semana del mes, pueda pasarlo completo con pernocta o no según sus posibilidades, en Logroño, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo.

Además, la madre podrá, en caso de permitírselo sus obligaciones laborales, ver a sus hijos hasta un máximo de dos tardes lectivas por semana entre el lunes y el jueves, si viajara desde la localidad en la que se encuentra trabajando, para estar con sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, si bien avisando al padre con dos días de antelación como mínimo cuando tenga intención de ello.

Además la madre podrá estar en su domicilio ( o en el lugar de vacaciones que elija) con sus hijos todas las vacaciones escolares de Semana Santa, así como el mes de agosto completo todos los años y los días no lectivos de junio desde el día final de las clases, hasta el 1 de julio. También tendrá derecho a la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, con intercambio de los niños el 30 de diciembre por la tarde.

Los intercambios para las visitas de fin de semana mensuales, y para los periodos vacaciones de semana santa, navidad y verano, se realizaran en el área de servicio de DIRECCION000 (Burgos).

Mientras el padre ostente la custodia exclusiva la madre abonara en favor de cada uno de sus hijos la pensión alimenticia mensual de 150 euros actualizables anualmente conforme al IPC en la cuenta que se le designe.

Los gastos extraordinarios de los niños se abonaran por ambos progenitores al 50% teniendo tal consideración los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social, las clases de refuerzo ecesarias para aprobar asignaturas obligatorias y los libros del curso.

3.- En caso de la que madre decida fijar su domicilio en Logroño o en una localidad cercana al domicilio de sus hijos, automáticamente el sistema de custodia pasara al de compartida con intercambios semanales entre los progenitores, que se realizaran los fines a la salida del colegio u hora equivalente en caso de no ser día lectivo. Este sistema de semana alternas se extenderá sin excepción durante todo el año, sin perjuicio de las concesiones que puedan pactar las partes para alguna fecha señalada para una u otra familia, salvo en verano, en el que el mes completo de Julio lo pasaran los hijos con el padre y el de agosto con la madre.

En este caso, si la madre al regresar a Logroño para obtener la custodia compartida lo hace sin empleo remunerado, el padre abonara en favor de sus hijos a la madre un importe total mensual de 350 euros. Esta obligación se extinguirá en cuanto la madre acceda a un empleo remunerado por primera vez. A partir de ese momento cada progenitor hará frente a los gastos de sus hijos cuando los tenga consigo y los extraordinarios serán al 50%, entendiendo como tales en ese caso: los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social, las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas obligatorias y los libros del curso, el seguro escolar, los viajes con el colegio, el equipamiento deportivo obligatorio para el colegio, matrículas y cuotas de asociación de padres.

4.- Independientemente del sistema de custodia que se ejerza, el progenitor que no esté con sus hijos tendrá derecho a comunicarse con ellos por teléfono o vías análogas al menos una vez al día, y estar al tanto de su evolución escolar y de su estado de salud si acontecieran circunstancias relevantes.

5.- El domicilio familiar sito en Logroño es de alquiler, y dado que el progenitor que asume la custodia tiene su propio domicilio en régimen de alquiler desde el auto de medidas provisionales, no se hace al mismo expresa atribución de su uso.

6.- Ambas partes abonaran al 50% los gastos y cargas de la sociedad de gananciales, incluida la hipoteca que grava el inmueble ganancial de Salamanca, si bien se imputaran al pago de los gastos de ese inmueble los rendimientos que por su alquiler a terceros pudieran obtenerse.

Notifíquese esta sentencia al Registro Civil donde aparece inscrito el matrimonio.

Y todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 26 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna Doña Paulina la sentencia de instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando su revocación y se dicte otra por la que se establezca el régimen de guardia y custodia a favor de la madre y un régimen de visitas conforme a lo solicitado en la contestación a la demanda o a lo expresado en el juicio, formulando con carácter subsidiario, peticiones de modificación del régimen de visitas, de la pensión de alimentos y se excluyan del concepto gastos extraordinarios los viajes del colegio y las matrículas y cuotas de la asociación de padres.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

El demandante, Don Cristobal , se opone al recurso de apelación solicitando su desestimación y se confirme íntegramente la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO .- Alegando la parte apelante que 'el Juzgado ha cometido una incongruencia extrapetita', ya que expone que la sentencia atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al padre, cuando tal petición se efectuó, según la recurrente, de forma extemporánea, porque, el Sr. Cristobal solicitó en la demanda la guarda y custodia compartida y la demandada al contestar su atribución a ella, siendo en el juicio cuando el actor solicitó se le atribuyera a él la guarda y custodia, pretendiendo la recurrente que no debió admitirse la petición formulada en juicio por el actor al amparo de nuevas circunstancias porque produjo total indefensión a la demandada, vulnerando el principio de justicia rogada, ya que, según la apelante, las pretensiones de las partes quedan fijadas en los escritos de demanda y contestación y no pueden variarse en momento posterior, según establecen los artículos 399 y 400 de La Ley de Enjuiciamiento Civil .

El actor opone a tal alegación que la guarda y custodia compartida que solicitó en la demanda devino inviable tras el traslado de la madre a la localidad de DIRECCION001 en la provincia de Zamora, a más de 350 Km de Logroño, por lo que el padre tuvo que cambiar su petición obligado por las nuevas circunstancias planteadas por la madre, por lo que, concluye, el Juzgado no se ha apartado de las peticiones concretas que se realizan.

Pues bien, como expresa la sentencia nº 139/2017, de 26 de octubre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Soria , que rechaza la misma alegación , ' las medidas que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de la doctrina jurisprudencial, siendo de destacar las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo , de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional , y por tanto, acorde con esta jurisprudencia no puede reputarse incongruente la sentencia que establece la modificación de las medidas en función del principio del 'favor minoris', pues si bien, tal como proclaman las mentadas resoluciones, el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones de separación, nulidad o divorcio y en las medidas afectantes exclusivamente a los consortes, pero no en lo concerniente a las medidas relativas a hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio, de ahí la necesaria intervención del Ministerio Público. Así pues, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que, en cuanto a tales efectos, no rige en modo alguno el principio de prohibición de la ' mutatio libeli '... ( ).... y ello con independencia incluso de lo solicitado por los litigantes, si considera, como es el caso, que ello redunda en beneficio del hijo por aplicación del principio del 'favor filii'.

Conforme a dicha doctrina, en el establecimiento de las medidas que afectan a los hijos menores de edad, el órgano judicial no se ve constreñido por lo solicitado por las partes, y debe establecerlas, las hayan pedido o no aquéllas, siempre en beneficio del menor, cuyo interés es el más necesitado de protección.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 13 de mayo de 2009 de la Audiencia Provincial de Asturias «es de recordar que, en procedimientos cual el que nos ocupa, las medidas que afectan a los hijos menores, ya sean matrimoniales o no, no están absolutamente supeditadas al principio de rogación, dado que como proclama el Tribunal Supremo, en su sentencia de 2 de diciembre de 1.987 , rigen en tal aspecto elementos de ius cogens, sobre la base del preponderante principio del favor filii, que permite al juzgador establecer los pronunciamientos que estime más adecuados para la protección de los prioritarios intereses de la prole, pudiendo rebasar, cualitativa o cuantitativamente, los pedimentos, o ausencia de ellos, de los litigantes, sin incurrir por ello en incongruencia.

En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de julio de 2004 , en que igualmente se alegaba que la sentencia recurrida había concedido más de lo solicitado - incongruencia ' ultra petitum ' - al establecer un régimen de visitas que la parte actora no solicitó de forma expresa en la demanda, proclamando que 'dicha tesis es insostenible desde el instante mismo que en la sentencia recurrida se ha aplicado el principio general establecido en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el Código Civil, en relación al derecho de visitas de los progenitores '».

En semejantes términos la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga nº 65/2017, de 10 de septiembre , expone: 'Como afirma la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) en su sentencia nº 505/2014, de 21 de Noviembre , ' en el ámbito del derecho de familia y según se deriva de los artículos 751 y 752 de la LEC , los principios dispositivo y de rogación ( arts. 216 y 218-1 de la LEC ) quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia '.

Concluyente, por demás, es el Tribunal Constitucional cuando, en sentencia de 15/1/2001 (RTC 4/2001), afirma que ' exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores'.' Por tanto, conforme a las consideraciones expuestas en las sentencias reseñadas, que asume la Sala, ha de rechazarse la alegación de incongruencia extrapetita que efectúa la parte apelante.



TERCERO.- Como señala la sentencia de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 714/2017, de 29 de septiembre , 'La cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , a los artículos 1 y 2 , y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996 , y la normativa contenida en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos'... ...'Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores'.

En sentencia del Tribunal Supremo nº 346/2016, de 24 de mayo , se expresa: 'al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores, sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores. No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos'.

En suma, la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo nº 545/2016, de 16 de septiembre y nº 638/2016, de 26 de octubre , está en función y se orienta en interés del menor.

En el caso concreto que nos ocupa el traslado de la madre a la localidad de DIRECCION001 en Zamora se produce por razones laborales, ya que consta a los folios 8 a 16 del Rollo de Sala que Doña Paulina trabaja en la DIRECCION002 de DIRECCION001 (Zamora) desde el dia 1 de diciembre de 2016, como limpiadora, primero con un contrato de trabajo temporal y después con un contrato de trabajo indefinido desde la fecha 1 de septiembre de 2017, con una jornada de cuarenta horas semanales, de lunes a domingo, con los descansos correspondientes.

No puede compartir la Sala que se trate de un trabajo temporal ni que la recurrente no haya efectuado una búsqueda efectiva de empleo en Logroño, que era el lugar de residencia de la familia hasta la separación, cuando según consta al folio 103 de los autos Doña Paulina es usuaria del Plan de Empleo de la Asamblea Local de Cruz Roja Española en Logroño desde el 14 de enero de 2016; Al folio 104 consta justificante de demanda de empleo desde la fecha 21 de enero de 2016; y, al folio 105, consta informe del Servicio Público de Empleo del Gobierno de La Rioja, que indica que la recurrente permanece inscrita como desempleada desde el día 5 de febrero de 2008 y no consta que haya rechazado ofertas de empleo adecuadas, ni se haya negado a participar en acciones de Promoción, Formación o Reconversión Profesional.

En el auto de medidas provisionales de 7 de abril de 2016 (folios 37 a 42) se expresa que Doña Paulina se encuentra, según acredita documentalmente, en la búsqueda activa de empleo aunque sin resultados.

La progenitora consigue meses después un trabajo en su localidad de origen, donde además residen sus padres y un hermano con hijos de edades similares a las de los hijos de los litigantes, contando con apoyo para la atención de los niños, además de poder residir en la casa de los padres en DIRECCION001 , localidad en la que los niños han pasado sus vacaciones, y en la que, según expresa la menor Magdalena en la exploración, se encuentran muy a gusto, mostrando a la trabajadora social del Instituto de Medicina Legal de La Rioja su predilección por dicha localidad de la que 'habla...con entusiasmo'.

Es la madre la que se traslada a DIRECCION001 (Zamora), pero tal traslado tiene el motivo de tener trabajo en esta localidad, en la que además de apoyo familiar, dispone de vivienda al ser sus padres propietarios de una casa en la que podrían vivir Doña Paulina y sus dos hijos, sin perjuicio de que los ingresos (unos 850 euros al mes) por el trabajo que realiza le podrían permitir alquilar una vivienda para ella y los niños.

Al hilo de las alegaciones efectuadas por la propia apelante, hemos de señalar que es cierto que la Constitución Española en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia pero no es esta la cuestión a resolver sino que el problema es la procedencia o improcedencia de que los niños se trasladen de Logroño donde residen desde su nacimiento, debiendo atenderse a sus intereses que deben ser preferentemente tutelados ( STS de 26 de octubre de 2012 ).

No se cuestiona la capacidad de ambos progenitores para atender a sus hijos, Magdalena , nacida el NUM000 de 2008 (folio 20), y Juan María , nacido el NUM001 de 2012 (folio 22).

El progenitor reside y trabaja en Logroño, según la certificación de la empresa Autobuses Jiménez que obra al folio 44 en horario de mañana, de 7 a 15 horas, según manifiesta el informe de valoración socio familiar (folio 161), y de 15 a 23 horas si trabajase en turno de tarde. Muestra el progenitor su voluntad de cesar en la realización de horas extras, que según el auto de medidas provisionales, (folio 40) le obligan a levantarse a las cuatro de la mañana, y de dejar de trabajar como camarero de banquetes los fines de semana. Pero, aun así, necesitaría apoyo de terceros para la atención de los niños que van al colegio de 9 a 14 horas, ya que no cuenta con apoyo familiar en Logroño, donde no reside su familia que está en Salamanca (folio 159).

Aunque se refiere por el padre que los niños podrían acudir al colegio a las 8,30 (servicio de madrugadores) e ir al comedor, no consta porque no se ha acreditado, que efectivamente pudiera Don Cristobal efectuar su jornada laboral con inicio después de dejar a sus hijos en el colegio y final a la hora que le permitiera llegar a tiempo a recogerlos a la salida del comedor, y no disponiendo de apoyo familiar en Logroño, precisaría la ayuda de terceros para la atención de los menores, más aún en el caso de que por enfermedad no pudieran acudir al colegio o en los periodos o días no lectivos, de vacación escolar. Esta problemática no se plantearía si los niños residieran en DIRECCION001 donde trabaja la madre, al contar con el apoyo de los abuelos y de su tio, que podrían ayudar a la madre en el cuidado de los menores en las expresadas situaciones y de modo diario si el horario laboral de la progenitora no coincidiese con el escolar.

Ya se ha aludido a que DIRECCION001 no es un lugar desconocido para los niños, manifestando Magdalena , la hija de nueve años, su preferencia por dicha localidad, en la que han pasado los niños sus periodos vacacionales, donde tienen familia y amigos, y podrían igualmente cubrir sus necesidades académicas, dada su edad y disponibilidad de servicios educativos en el pueblo, como expresa la sentencia recurrida y no es cuestionado.

En el informe de valoración socio familiar, que obra a los folios 157 a 166 de los autos, emitido por la trabajadora social adscrita al Instituto de Medicina Legal de La Rioja, se expresa que... '-Hasta la separación la cuidadora principal de los hijos ha sido la madre, que desde su nacimiento no vuelve a trabajar fuera del hogar, dedicándose en exclusiva a su cuidado. El progenitor ha sido el que ha trabajado fuera del hogar en exclusiva desde entonces. Su empleo es conductor de autobuses y en fines de semana solía trabajar como camarero en banquetes y celebraciones varías.

-La custodia exclusiva que demanda el padre necesitaría de muchos apoyos externos para atender a los menores, al no contar con familia en esta comunidad, (sobre todo cuando trabaje en turno de tarde (de 15 a 23h.)'...

...'-La madre cuenta en DIRECCION001 con todo el apoyo familiar; sus padres, hermano, sobrinos (de la misma edad de sus hijos). La vivienda de sus padres, una gran casa unifamiliar, dispone de espacio suficiente para ella y los niños. Sí deseara, no obstante, alquilarse una vivienda, el precio allí es asequible por lo que podría hacerlo sin problemas.

-La localidad, de 1600habitantes, cuenta con todos los servicios. Colegio de educación infantil y primaria.

Instituto y Bachillerato. Centro de salud, piscinas, ludoteca... Magdalena y Juan María se sienten muy apegados a dicha localidad, allí han disfrutado siempre de las vacaciones con sus primos, amiguitos, tíos, abuelos matemos...

-El padre se niega a autorizar la escolarización de sus hijos en DIRECCION001 . Si no se autoriza judicialmente la madre tendría que abandonar su empleo y regresar a Logroño donde no tiene trabajo, vivienda propia, familia y mantiene una pésima relación con su exmarido'....

...'- De la exploración de la menor se desprende que su figura de apego y referencia principal es su madre. En su mundo afectivo su padre ocupa un lugar periférico. Impresiona conflicto de lealtades, al ser involucrada en el conflicto de la separación. Si esto no se modifica será muy dañino para su correcta evolución emocional.

-Así mismo se desprende su deseo de ir a vivir a DIRECCION001 con su madre, los abuelos, primos....

impresiona entusiasmo ante la posibilidad de acudir al mismo colegio que sus primos. Muestra tristeza por la separación actual de su madre a la que le une un fuerte vínculo y de la que nunca se había separado, si bien su abuela le facilita la seguridad y afecto que todo menor precisa.

-El progenitor es natural de Salamanca, donde vivió hasta trasladarse a Logroño; allí residen sus padres, hermanos y amigos. El matrimonio tiene una vivienda en propiedad en dicha localidad. Salamanca dista 100 km. de DIRECCION001 por lo que las visitas con sus hijos podría realizarse allí, si así lo considera el padre.' y concluye el informe proponiendo, 'teniendo en cuenta el interés de los menores', la guarda y custodia materna con un régimen de visitas de los niños con su padre, considerando que el traslado de menores a DIRECCION001 no va a suponer perjuicio para ellos, ya que 'tienen arraigo a dicha localidad', donde la madre tiene trabajo, vivienda y apoyos familiares.

No cabe prescindir de que la figura de referencia de los niños es la madre, que es la que desde su nacimiento se ha dedicado a ellos, en tanto el padre trabajaba, siendo para Magdalena su figura de referencia, y aunque no muestra rechazo a la figura paterna no impresiona la proximidad emocional que tiene con su madre (folio 162). La niña muestra un claro entusiasmo ante la idea de ir a vivir a DIRECCION001 con su madre, e ir al colegio allí y vivir en la casa de los abuelos. El apego a la madre, el que esta tenga trabajo en su localidad de origen, donde los niños se encuentran bien, y es un lugar conocido para ellos, y contarían con el apoyo familiar del que carecen en Logroño, determina que se estime más adecuado a su interés la atribución de la custodia a la madre, rechazando que el traslado a DIRECCION001 responda a un capricho o que no haya realizado una búsqueda efectiva de empleo en Logroño; e idéntico rechazo merece la minoración de oportunidades para los menores por su traslado a una localidad mucho más pequeña que Logroño, dada la edad de los menores, que permite estimar que en DIRECCION001 pueden tener sus necesidades cubiertas como en Logroño sin perjuicio de decisiones a adoptar en un futuro aún lejano, ya que los niños tienen casi seis y nueve años respectivamente en la actualidad. Tampoco la distancia entre Logroño y DIRECCION001 (Zamora) puede considerarse solo como causante de perjuicio en la relación de los niños con el padre de atribuirse a la madre la custodia, ya que la distancia seguirá siendo la misma de atribuirse la custodia al padre, y ocasionaría el mismo inconveniente en la relación de los niños con la madre, e idéntica sería la necesidad de desplazamiento de los menores para ver a la madre.

En la situación expuesta, residiendo los progenitores a más de 300 Kms de distancia no cabe plantearse la posibilidad de custodia compartida, sin perjuicio de su consideración caso de producirse un cambio cierto de circunstancias y ser solicitado tal régimen de custodia. Y en interés de los menores, atendiendo a las circunstancias concurrentes, ya expresadas, la Sala estima más conveniente la atribución de la custodia de los niños, Magdalena y Juan María , a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad de sus hijos y estableciendo como régimen de visitas del padre con los menores un fin de semana al mes con desplazamiento de los menores al domicilio del padre desde el viernes por la tarde hasta el domingo, a elección del padre, previa comunicación a la madre con quince días de antelación. El padre tendrá preferencia para elegir el fin de semana del mes al que pueda incorporarse un viernes o un lunes festivo para los niños. El padre tendrá, además, derecho a que un segundo fin de semana del mes pueda pasarlo completo con pernocta o no, según sus posibilidades, en DIRECCION001 donde residirían los niños o en Salamanca, donde residen sus padres y tienen los litigantes una vivienda, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo. También podrá el padre, en caso de permitírselo sus obligaciones laborales, ver a sus hijos hasta un máximo de dos tardes lectivas por semana entre el lunes y el jueves, si viajara desde Logroño, para estar en compañía de sus hijos desde la salida del colegio hasta las veinte treinta horas, en todo caso avisando a la madre con dos días de antelación como mínimo.

El padre podrá estar en compañía de sus hijos, en su domicilio o en el lugar de vacaciones que elija, durante el periodo no lectivo de la Semana Santa, y el mes de agosto completo, cada año, así como los días no lectivos de junio desde la finalización de las clases hasta el día 1 de julio; Y, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, produciéndose la entrega de los menores el dia 30 de diciembre por la tarde.

Las entregas de los niños, tanto por las visitas de fin de semana mensuales como para los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, se realizaran en el área de servicio de DIRECCION000 (Burgos), salvo que en cada caso convengan un lugar de entrega que suponga un menor desplazamiento de los menores, asumiendo cada uno de los progenitores los gastos que el traslado ocasione.

El progenitor que no tenga consigo a los hijos tendrá derecho a comunicarse con ellos por teléfono, Skype, o similar medio, al menos una vez al día, y a estar al corriente de su estado de salud, caso de producirse situaciones de enfermedad o relevantes al respecto y de la evolución y rendimiento académico.



CUARTO .- Respecto a la pensión alimenticia que el padre ha de abonar a sus hijos, tanto la progenitora al formular su petición subsidiaria en la alegación cuarta de su recurso, como el progenitor en la correlativa del escrito de oposición, concretan en la cuantía 350 euros mensuales, la cantidad suficiente para proveer a las necesidades de los menores. Y el Tribunal, estima tal cuantía adecuada para la atención de las necesidades de los menores y en relación con los ingresos de sus progenitores, teniendo en cuenta que ha de atenderse a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, ex artículo 93 del Código Civil ( STS nº 564/2014, de 14 de octubre ), y que como expresa la sentencia nº 590/2014, de 23 de julio, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia 'la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.' Sobre la misma cuestión la sentencia nº 251/2014, de 28 de julio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona señala: 'la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad... los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'... lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga'....

Por tanto se establece en 350 euros al mes (175 para cada hijo) la pensión alimenticia que el padre habrá de abonar en favor de sus hijos, cantidad que el padre ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, actualizándose anualmente tal importe conforme al índice de precios al consumo u otro índice que le sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios que han de ser abonados al 50% por los progenitores se incluirán los médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas obligatorias, pero no las matrículas, ni el seguro escolar, ni excursiones del colegio, ni equipamiento deportivo o uniformes, ni las cuotas de la asociación de padres, por tratarse de gastos ordinarios ya considerados al establecer la pensión de alimentos.

Consideración aparte merece la naturaleza del gasto que suponen los libros de texto.

Sobre los gastos extraordinarios hemos de indicar que, como ad. ex. expresamos en auto de esta Audiencia nº 27/2017, de 17 de marzo , ' el hecho de que no haya existido oposición respecto a una reclamación semejante con anterioridad no muta la naturaleza del gasto... Y,... no excluye la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la naturaleza de los gastos de libros y material escolar y equipamiento deportivo....ya que dentro del artículo 142 del Código Civil aparecen como concepto integrante de los alimentos.... los gastos de educación, y los referidos al coste de libros y material escolar no son imprevisibles por ser gastos habituales en cualquier actividad escolar.

Esta Audiencia Provincial de La Rioja en auto nº 81/2013, de 21 de octubre , señala: 'como establecen las sentencias de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 585/2013, de 12 de julio , y nº 463/2013, de 14 de junio , y en idéntico sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva nº 153/2013, de 31 de julio , 'El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa 'fuera del orden o regla natural común' añadiendo, específicamente, que es gasto extraordinario el 'añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera'.

En consecuencia y de modo general, habremos de considerar que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista.

Conforme a ello, en ningún caso se podrán calificar de gastos extraordinarios los debidos a estudios o formación, como matrículas, libros escolares o ropas de colegio, pues son desde luego previsibles, comunes y dotados de periodicidad prefijada, aunque sea superior esta a la mensualidad, así, los libros y material escolar cada curso, de no repetirse por el alumno, habrán de ser renovados. Todos estos se tienen en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria, quedando comprendidos en la misma.' Esta misma Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencia nº 177/2011, de 30 de mayo , excluye los libros de texto del concepto de gastos extraordinarios señalando que 'Respecto del concepto de gastos extraordinarios y su exclusión de tal concepto de los libros de texto cabe señalar que en diversas resoluciones de distintas Audiencia Provinciales no se incluyen en los mismos los libros de texto puesto que , como señala entre otras la Audiencia Provincial de Cádiz de 25-7-2010 ( Secc. 5ª, Rec. 225/2010 ) "... aquellos que ni están previstos, ni son previsibles, esto es, que están referidos a eventos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir, ni en consecuencia puede predicarse una periodicidad previsible -lo que obviamente no sucede en este caso, porque cualquier progenitor sabe que al comienzo de cada curso escolar van a tener que afrontarse tales gastos- y porque, de otra parte, el art. 142 del Código Civil , al enumerar las prestaciones que integran la obligación alimenticia, incluye entre ellas la relativa a los gastos de educación e instrucción del alimentista ..." o la de Madrid de 19-11-2010 ( Secc. 22ª, Rec. 648/2010)... 'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .' ..." y en el mismo sentido de la misma sección sentencia de 25-5-2010 (Rec. 51/2010 ) o las de León de 15-6-2010 (Secc. 1ª, Rec 75/2010 ) o Zamora de 7-6-2010 (Secc. 1ª, Rec. 62/2010 ) o la de Toledo de 19-1-2010 (Secc. 1ª, Rec. 235/09 ) con la extensa relación de citas que contiene, todo lo cual permite concluir que, sin perjuicio de la libertad de pacto que las partes establezcan entre sí, los libros de texto carecen de las características señaladas de falta de previsión puesto que son gastos previsibles anualmente y han de cubrirse de modo ineludible por parte de los progenitores ( art. 142 CC ).' También el auto de esta Audiencia nº 75/2013, de 11 de octubre , expresa que 'no cabe duda de que los gastos de material escolar y uniforme son de devengo periódico, en absoluto imprevisible, que entra dentro de los gastos ordinarios y con cargo a los mismos ha de satisfacerse ... los gastos por material escolar y uniforme, que en la sentencia de instancia se consideran extraordinarios, no tienen tal concepto, pues eran gastos previsibles y deben considerarse ordinarios'.....

Por tanto, ha de concluirse, ante la ausencia de previsión al respecto en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, que los gastos de libros y material escolar son ordinarios'....

No cabe, por tanto, atribuir en la condición de extraordinarios a los gastos reclamados por la ejecutante, ni en cuanto a libros y material escolar, ni respecto a la equipación de patinaje y salidas al teatro y a Pamplona, en tanto estos últimos conceptos también se encuadran en el material preciso para la realización de tareas escolares, son habituales en cualquier escolar y se integran en el ámbito de la actividad académica ordinaria, como expresan las circulares del centro aportadas (folios 46 reverso y 47) por la ejecutante, y tampoco revisten entidad suficiente como para considerar que el afrontarlos solo uno de los progenitores pueda producir una situación de grave perjuicio para el mismo o un desequilibrio entre ambos, ni son cuantiosos, debiendo entenderse comprendidos en la pensión alimenticia mensual ordinaria.' En el caso que consideramos, atribuida en la sentencia de primera instancia la consideración de gasto extraordinario a los libros de texto y no impugnada tal consideración por ninguno de los litigantes, ha de entenderse asumida por ambos progenitores, y por ello, a pesar del expuesto criterio de la Sala al respecto, en el concreto caso que nos ocupa se mantendrá la estimación expresada en la sentencia de primera instancia, no impugnada en tal extremo, de incluir los libros de texto en el concepto gastos extraordinarios.

Por último, ha de señalarse que ambos litigantes han de abonar los gastos y cargas de la sociedad de gananciales al 50%, y en cuanto a la hipoteca que grava el inmueble de que son propietarios en Salamanca habrá de amortizarse de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, al no constituir esta última carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , sino una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo y conforme a lo estipulado con la entidad bancaria, imputándose al pago de los gastos de dicho inmueble los rendimientos que de su arrendamiento, en su caso, pudieran obtenerse.



QUINTO .- Dada la naturaleza del procedimiento, según es criterio habitual de este Tribunal (salvo que el litigio se contraiga exclusivamente a cuestiones patrimoniales, lo que no es el caso) no ha lugar a imponer las costas causadas ni en ésta ni en la anterior instancia a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Blanca Gómez del Rio, en nombre y representación de DOÑA Paulina , contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño , en autos de divorcio contencioso en el mismo registrado al nº 742/2016, de que dimana el Rollo de apelación nº 361/2017, confirmando dicha sentencia en cuanto declara disuelto por divorcio el matrimonio entre la citada recurrente y el demandante DON Cristobal y establece el mantenimiento de la patria potestad de los progenitores respecto a sus dos hijos, menores de edad, y revocándola en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, visitas, pensión alimenticia y concreción de gastos extraordinarios y amortización de hipoteca, estableciendo como medidas que regularan la situación tras la disolución del matrimonio por divorcio las siguientes: 1.-Los progenitores mantendrán la patria potestad de sus dos hijos menores de edad Magdalena y Juan María .

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos, Magdalena y Juan María , a la madre.

3.- Se establece como régimen de visitas del padre con los hijos: a) un fin de semana al mes con desplazamientos de los menores al domicilio del padre desde el viernes por la tarde hasta el domingo, a elección del padre, previa comunicación a la madre con quince días de antelación; y teniendo el padre preferencia para elegir el fin de semana del mes al que pueda incorporarse un viernes o un lunes no lectivo para los niños. b) El padre tendrá, además, derecho a que un segundo fin de semana del mes pueda pasarlo completo, con pernocta o no según sus posibilidades, en DIRECCION001 (Zamora) o en Salamanca, donde residen sus padres y tienen los litigantes una vivienda, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo.

c) También podrá el padre, en caso de permitírselo sus obligaciones laborales, ver a sus hijos hasta un máximo de dos tardes lectivas por semana entre el lunes y el jueves, si viajara desde Logroño para estar con sus hijos en DIRECCION001 (Zamora) desde la salida del colegio hasta las veinte treinta horas, en todo caso avisando a la madre con dos días de antelación como mínimo. d) El padre podrá estar en compañía de sus hijos en su domicilio o en el de vacaciones que elija, durante el periodo no lectivo de la Semana Santa y el mes de agosto completo, cada año, así como los días no lectivos de junio desde la finalización de las clases hasta el día 1 de julio, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, produciéndose la entrega de los menores el día 30 de diciembre por la tarde.

Las entregas de los hijos, tanto para las visitas de fin de semana mensuales como para los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano se realizarán en el área de servicio de DIRECCION000 (Burgos), salvo que en cada caso convengan un lugar de entrega que suponga un menor desplazamiento para los menores, y cuando se trate de visita de fin de semana en DIRECCION001 (Zamora) o en Salamanca, en que las entregas se efectuarán en DIRECCION001 (Zamora), asumiendo cada uno de los progenitores los gastos que el correspondiente traslado le ocasione.

El progenitor que no tenga consigo a los hijos tendrá derecho a comunicarse con ellos por teléfono, Skype, o medio similar, al menos una vez al dia y a estar al corriente de su estado de salud, caso de producirse situaciones de enfermedad o relevantes al respecto, y de la evolución y rendimiento académico de sus hijos.

4.-Se establece como pensión alimenticia a favor de los hijos y a cargo del padre la cantidad de 350 (trescientos cincuenta) euros mensuales (175 para cada uno de los hijos) cuantía que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya, y que el padre ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto.

Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados al 50% por los progenitores, e incluirán los médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas obligatorias, así como los libros de texto, al no haber sido impugnada la sentencia de primera instancia en tal extremo.

5.-Ambos litigantes han de abonar los gastos y cargas de la sociedad de gananciales al 50%, y la amortización del préstamo hipotecario que grava el inmueble ganancial de Salamanca de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, si bien se imputarán al pago de los gastos de dicho inmueble los rendimientos que de su arrendamiento, en su caso, pudieran obtenerse.

No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas ni en ésta ni en la primera instancia.

Comuníquese la presente sentencia de oficio a los Registros Civiles de Logroño y DIRECCION001 (Zamora) para la práctica de los asientos que correspondan.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.