Sentencia CIVIL Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2697/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002697/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.: 261/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DODN LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 002697/2016, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Carlos Alberto ( Representante legal de la mercantil TECNO HABITAT SECURITY), representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JOSE REAL MARQUES, y de otra, como apelados a ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA MERCANTIL TECNO HABITAT SECURITY S.L. y MINISTERIO FISCAL (REFª NGF 188315/16), en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos Alberto ( Representante legal de la mercantil TECNO HABITAT SECURITY).

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 29/07/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo declarar y declaro CULPABLE el concurso de TECNO HABITAT SECURITY SL ; y como personas afectadas por la culpabilidad, a su administrador único, D. Carlos Alberto , con DNI n.º NUM000 , condenando a D. Carlos Alberto , a estar y pasar por tal declaración, a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dosaños, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, a la pérdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa que pueda tener, y como responsabilidad por daños y perjuicios causados, a cubrir el 100% del déficit concursal (que asciende a 532.943,25 €) yal pago de las costas. Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Público Concursal, Registro Mercantil a los efectos previstos en el artículo 320 RRM y artículo 198 LC así como al Registro Civil. Requiérase a D. Carlos Alberto para que, firme que sea la presente resolución aporten su certificado de nacimiento.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Carlos Alberto ( Representante legal de la mercantil TECNO HABITAT SECURITY), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la sección sexta del concurso de acreedores Nº 72/2016, de fecha 29 de julio de 2016 es recurrida por la representación procesal de Don Carlos Alberto .

La resolución en cuestión declara culpable el concurso de la mercantil TECNO HABITAT SECURITY S.L. y declara como persona afectada por la calificación a Don Carlos Alberto como administrador de la mercantil.

Condena a este a la sanción de inhabilitación por dos años, la pérdida de cualquier derecho que puedan tener en el concurso y al pago del 100% del déficit patrimonial que se produzca en el concurso.

Tales declaraciones las hace en base a la presunción iuris et de iure contendida en el art. 164.2.1º LC , existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad de la mercantil. Se sostiene también la sentencia en el retraso en la solicitud del concurso, presunción prevista en art. 165.1º LC .

Ante la declaración de culpabilidad del concurso, la representación procesal de Don Carlos Alberto se alza interesando la revocación del pronunciamiento declarativo considerando que está justificada la ausencia de contabilidad de la mercantil desde el ejercicio 2009 en la inexistencia de actividad. Denuncia que no se identifican actos concretos que agraven la insolvencia de la mercantil, siendo que la no solicitud del concurso no ha agravado la situación de insolvencia. Se opone a que la condena a la cobertura del déficit concursal sea completa, no estando justificada.

Ambos, administración concursal y Ministerio Fiscal, se oponen interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la declaración de culpabilidad del concurso, resulta difícil asumir la posición del recurrente.

1.La presunción de culpabilidad iuris et de iure prevista en el art. 164.2.1º LC (irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara) se sustenta en el dato incontestable (no negado por otro lado) de que la contabilidad de la mercantil se interrumpe al cierre del ejercicio 2009. A partir de ese instante no se desarrolló contabilidad alguna, siendo que el concurso se declara en 13 de mayo de 2014 a iniciativa de un acreedor.

Se trata así, no de un supuesto de irregularidad relevante, sino de ausencia de contabilidad durante ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.

El carácter tan grosero del comportamiento contable exime de cualquier reflexión sobre la trascendencia sobre el devenir del concurso, desde el momento en que ha sido imposible para la administración concursal reconstrucción alguna del historial económico de la mercantil.

Como es sabido, las presunciones de culpabilidad que se recogen en el art. 164.2 LC , son ajenas cualquier elemento intelectivo (subjetivo, dolo o culpa). La jurisprudencia se ha ocupado de reiterarnos hasta la saciedad que el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación delconcurso como culpable 'en todo caso'.'Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta Sala núm. 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril ).' STS de 14 de julio de 2016 (ROJ: STS 3452/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3452).

Así la decisión se adopta, en atención,'tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.'.( SAP Barcelona Sección 15ª de 20 de septiembre de 2016 ).

Debe insistirse así en que la culpa grave a la que se refiere el apartado primero del artículo 164 de la Ley Concursal ya está ínsita en la misma omisión de los deberes contables.

Por ello son absolutamente irrelevantes las explicaciones acerca de la innecesaria contabilidad, debido a la inactividad de la mercantil. Esta circunstancia, además, en ningún caso podría exonerar de llevanza de contabilidad como deber fundamental de todo empresario (administrador, conforme al art. 25 C.Com .), sobre todo tomando en consideración que al cierre del ejercicio 2009, las cuentas anuales arrojaban un activo de 719.877,50 euros de los cuales 372.836,71 euros correspondían a existencias de las que se ignora destino.

2.En relación a la culpabilidad fundada en el retraso en la solicitud del concurso ( art. 165.1 LC ), debe confirmarse igualmente la resolución.

La declaración de insolvencia de la sociedad por Juzgado de Lo Social en 18 de junio de 2012, el cese de actividad y desaparición de la mercantil sin contabilidad alguna desde cierre 2009, y la declaración del concurso a iniciativa de un acreedor, suponen circunstancias que evidencian tal retraso en la declaración del concurso.

Tal retraso, sin duda debió de afectar a la solvencia del deudor en la medida en que existían unos activos al cierre del ejercicio 2009 (con los que se podía hacer pago, si quiera parcial a los acreedores) y se ignora su destino desde entonces.

Pero es que, además, dado que la sección de calificación se aperturó en 16 de junio de 2015, de acuerdo con el texto vigente de Ley Concursal, la presunción no alcanza sólo al elemento intelectivo (dolo o culpa) sino a la completa culpabilidad. Art. 165 LC : '1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'.(Reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de aplicacióna los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta (DTr. 1.5).

La valoración llevada a cabo por la magistrada de los hechos acreditados, es así confirmada por esta sala.

TERCERO.-Sobre la condena a la cobertura del déficit concursal.

Debe señalarse que es de aplicación al caso la reforma operada por la Ley 17/2014 y el previo Real Decreto-Ley 4/2014, que modifica este sistema de responsabilidad al añadir en el art. 172 bis. 1 LC un último inciso que determina que la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Quedan plenamente identificados los hechos determinantes de la condena económica, siendo patente que la intervención del administrador societario en la conducta que ha dado lugar a la declaración de culpabilidad ha sido determinante. Sólo él estaba legitimado para la solicitud conforme al art. 3.1 LC , e incumplió tal deber impuesto por el art. 5 LC .

De la escasa contabilidad de que se dispone, se advierte que al cierre del ejercicio 2009 había activo para satisfacer el pasivo que al fin y a la postre se ha podido confirmar en el concurso, déficit patrimonial neto contabilizado por administración concursal en 532.943,25 euros.

Es precisamente tal inexiste contabilidad (gravísimo incumplimiento que pugna con las elementales reglas de diligencia empresarial) la que hace más intensa la consideración de que el comportamiento del apelante influyó directa y decisivamente en la agravación de la insolvencia en toda su extensión.

CUARTO.-Procede así desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, condenando al recurrente al pago de las costas de esta alzada( art. 398 LEC ).

Se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dándole el destino previsto en tal norma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Carlos Alberto la Sentencia apelada pronunciada por la Ilma. Srª. Magistrada del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 29 de julio de 2016 , que confirmamos en su integridad, con condena en costas al recurrente.

Se declara la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, a los que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.