Sentencia CIVIL Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 595/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/011011

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0011011

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 595/2016 - L

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 922/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Aida

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a / Abokatua: MILAGROS VICENTE ZORRILLA

Recurrido/a / Errekurritua: Alfredo y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a/ Abokatua: NURIA CERVAN MUÑOZ

S E N T E N C I A Nº 261/2017

ILMOS. SRES.

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes auto de Modificación medidas definitivas 922/2015 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao, y seguidos entre partes:

D.ª Aida parte apelante, representada por la Procuradora Sra. MARIA TERESA BAJO AUZ y defendida por la Letrada Sra. MILAGROS VICENTE ZORRILLA. contra

D. Alfredo parte apelada que se opone al recurso, representada por la Procuradora Sra. LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y defendida por la Letrada D.ª NURIA CERVAN MUÑOZ.

Y siendo parteEL MINISTERIO FISCALque se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-la sentencia de instancia de fecha 29 de abril de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Bajo Auz, en nombre y representación de Doña Aida , contra Don Alfredo , representado por Procuradora Doña Leyre Cañas Luzarraga, declaro haber lugar a la modificación de la Sentencia 463/2012, de 11 de septiembre del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao , debiendo regirse por las siguientes medidas definitivas, con mantenimiento de los restantes pronunciamientos inalterados, a saber:

1. La titularidad y el ejercicio de la patria potestad será conjunta por ambos progenitores.

2. La guarda y custodia compartida de las menores, Montserrat e Amanda , deberá desarrollarse semanalmente, desde el lunes a la salida del colegio en que serán recogidas por el progenitor a quien corresponda el primer periodo semanal, hasta el lunes de la siguiente semana, que deberá llevarlas al colegio, recogiéndolas el otro progenitor para el inicio de un nuevo periodo. Se reconoce el derecho a dos tardes intersemanales en favor del progenitor no custodio que, en defecto de acuerdo, se desarrollarán los martes y jueves, desde la salida del colegio a las 20 horas, en que las menores serán restituidas en el domicilio del progenitor custodio esa semana. En todo caso, la semana que el Sr. Alfredo se encuentre cumpliendo guardia en su empresa, las menores permanecerán en compañía de su madre, de manera que la distribución mensual se haga en consideración a las semanas de guardia.

En relación con las vacaciones, en defecto de acuerdo, se distribuirán del modo siguiente:

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde dicho momento hasta el último día del periodo vacacional. Corresponde en los años pares (año en que Nochebuena caiga en año par) el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero de ellos comprenderá desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19:00 horas del Lunes de Pascua y el segundo período, desde dicho momento hasta el último día del periodo vacacional. Corresponde en los años pares el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

-Respecto de las vacaciones de verano, se dividirán, con carácter quincenal, del modo que sigue:

a) desde la salida del centro escolar el último día de clase del mes de junio, hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas.

b) desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

c) desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

d) desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

e) desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

f) desde el 31 de agosto a las 20:00 horas hasta las 19:30 horas del día anterior a aquel en que comiencen las clases del nuevo curso escolar.

En los años pares, corresponde al padre los períodos señalados en los apartados a), c) y e) y a la madre, los períodos señalados en los apartados b), d) y f) y en los años impares, a la inversa.

Las anteriores medidas tendrán eficacia desde la notificación de la presente resolución de modo que comience la semana en compañía de la madre el lunes inmediatamente siguiente a tal notificación.

3. Se establece la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos en favor de las hijas menores, un total de 80 euros mensuales por la Sra. Aida , y de 120 euros mensuales por el Sr. Alfredo , que deberán ser ingresados en la cuenta corriente conjunta que los mismos designen a tal efecto, dentro de los 5 días de cada mes. La pensión se actualizará anualmente conforme al IPC.

4. Los gastos extraordinarios de la menor se satisfarán al 50%.

5. El domicilio de las hijas menores comunes será el de progenitor con quien se encuentren en cada periodo.

6. La unidad familiar deberá someterse a terapia psicológica familiar.

7. Las partes deberán someterse, en ejecución de sentencia y en el plazo de 6 meses, a nuevo examen por parte del Equipo psicosocial de cara a que informe acerca del mejor régimen de guarda y se pueda, en su caso, interesar una modificación de las precedentes medidas.

Todo ello sin especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondidoel nº 595/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte demandante la revocación de la sentencia de instancia en lo siguientes términos:

'estimando la atribución de la guardia y custodia a la madre, con supresión del régimen de visitas mientras el padre recibe tratamiento terapéutico y conductual, y posteriormente en punto de encuentro con visitas supervisadas por psicólogos en un proceso de readaptación de duración no inferior a un año, y con privación de la patria potestad de al menos dos años que se estima necesarios para la reeducación, y la fijación de una pensión de 700 Â? mensuales o un 30% de los ingresos computados según la declaración de la renta presentada en el año 2017 y 2015, y con imposición de las costas causadas'.

Tal pretensión de revocación se sustenta en los siguientes motivos de recurso:

1º Vulneración de derecho de la menor a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, e invocación del derecho a la integridad física y moral, e incumplimiento del art. 453.1 de LOPJ .

2º Vulneración de los arts. 218 y 335 LEC , relativos a la incongruencia omisiva en la sentencia: Obvia el contenido del informe del equipo sicosocial, elaborado el 7 de Marzo de 2016.

3º Error patente en la valoración de la prueba testifical, de la Sicóloga Dª Paula .

4º Error en la valoración de la prueba testifical de los progenitores, y de la documental que apoya la misma.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso, no da lugar a ninguna pretensión autónoma, distinta de la revocación que se solicita en cuanto al fondo; sin embargo como quiera que de su contenido parece deprenderse, que lo que se pretende es privar de valor probatorio a su resultado, deberemos hacer las siguientes precisiones.

La prueba de exploración de los menores mayores de doce años, es una prueba de carácter preceptivo, y así lo ha recordado el TS en su reciente sentencia de 7 de marzo de 2017 en la que se dice:

'5.º- En relación a la falta de exploración de la hija, esta Sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .

»Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada».'

Por tanto no es necesaria la petición de parte para su realización, y además en el caso de autos, la ahora recurrente conoció su práctica y nada opuso, luego todo hace pensar, que si su práctica hubiese dado un resultado diferente, no se invocaría la indefensión, y no estaríamos ahora dando respuesta a sus alegaciones.

En cuanto a su práctica, en la actualidad la regulación del art. 18 LJV, establece que < el juez o el secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario>. Asimismo, el nuevo apartado e) del art. 10.2 LOPJM también le faculta para'solicitar asistencia legal y el nombramientode un defensor judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus derechos e intereses'.

Así se actuó en el caso de autos, realizando la exploración, con la asistencia del Mº Fiscal, sin que sea preceptiva la intervención de otros profesionales, y sin que la hoy recurrente pueda poner en entredicho, que tal prueba no se realizara conforme a recomendaciones que recoge el precepto legal, pues no asistió a ella.

Continua el art. 18.4º LJV<del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días>en orden a garantizar su derecho de defensa y alegación, lo cual no impide que pueda acordarse la exclusión de la publicidad como se deriva del art. 754 LECV, siendo esto último lo que aquí sucedió, renunciando las partes a conocer el contenido de la exploración, sin que por tanto se haya cometido infracción procesal alguna originadora de indefensión, y por ello la exploración realizada, y al margen de su valoración, tiene pleno valor probatorio.

TERCERO.-En el siguiente motivo de recurso se denuncia la existencia de incongruencia, al no haber valorado el resultado del dictamen del equipo psicosocial judicial.

La ausencia de valoración de un medio de prueba, no da lugar al defecto de incongruencia, pues ésta solo tendrá lugar si no existe concordancia entre lo pedido en la demanda, y el Fallo de la sentencia.

Además la recurrente, y en puridad de criterios, no está denunciando la falta de valoración de un medio de prueba, sino su errónea valoración, y eso es lo mismo que sostiene en los siguientes motivos de recurso, con respecto a demás medios de prueba, y por ello, el motivo de recurso analizado en este fundamento y el articulado en los puntos tercero y cuarto de su recurso, se examinarán conjuntamente, pues todos tienen un idéntico fundamento.

CUARTO.-La recurrente afirma, que en contra de lo que se concluye en la sentencia de instancia, del resultado de la prueba del equipo psicosocial, ha quedado acreditada la situación de alto riesgo que tienen las menores, caso de mantenerse la comunicación paterno filial, ratificándose el contenido de dicho informe, por la prueba documental, faxes, correos electrónicos...., y debiéndose tener en consideración que en la elaboración del informe, se ha utilizado un método protocolizado y estandarizado en los Juzgados de familia, que es el más apto para lograr un resultado de altísisma fiabilidad.

En lo que se refiere al declaración de la psicóloga, Dña. Paula , alega que su informe no el más cercano en el tiempo, ni el más completo, porque obvia a la otra menor, y porque no recabó información de otros profesionales cercanos a la menor.

Finalmente sostiene que del resultado de las prueba del interrogatorio del padre, se desprende que sus conductas, que vienen adveradas por prueba documental, consistentes en la vigilancia de la menor durante sus actividades de aseo y fisiológicas, y su localización por medios electrónicos, constituyen vejación injusta, y una injerencia en su privacidad suponiendo un freno al aprendizaje individual.

QUINTO.-No compartimos con la recurrente, la afirmación de que la sentencia recurrida obvia el contenido del dictamen pericial judicial, no lo hace, pues si bien no da lugar a una guarda y custodia materna, si aumenta el tiempo de permanencia de las menores con su madre, fijando un régimen de custodia compartida de alternancia semanal, y además somete a revisión tal régimen de custodia transcurridos seis meses desde el dictado de la resolución, para valorar nuevamente la evolución de la unidad familiar.

No ponemos en duda la capacidad profesional de la perito del equipo sicosocial, y tampoco tenemos duda alguna sobre la fiabilidad del método de elaboración de su dictamen, sin que en ningún caso sus conclusiones puedan ser consideradas menos fiables, que las que alcanza la sicóloga que realizo la mediación familiar.

La distinta finalidad de sus intervenciones, la del equipo judicial, en sede de un procedimiento contencioso, y dirigido a examinar la idoneidad de un régimen u otro de custodia, y en el otro caso a fin de intentar una mediación, puede explicar las conclusiones, en apariencia contradictoras, que se obtienen en los mismos.

El equipo psicosocial, concluye la situación de alto riesgo de la menor Montserrat , en base a sus manifestaciones, a las que concede plena credibilidad, calificando a la menor de seria y excesivamente madura, pero lo cierto es que dicha menor, y en otros contextos ha realizado manifestaciones de menor calado emocional, en lo que se refiere la relación con su padre, que tampoco deben ser puestas en duda, evidenciándose con todo ello, que a la menor le ha afectado seriamente el conflicto entre sus progenitores, y pretende contentar a ambos.

A igual conclusión, se llega finalmente en las diligencias penales que fueron iniciadas a raíz de la emisión del dictamen del equipo psicosocial, proceso penal en el que se ha acordado el sobreseimiento, al no obtener datos suficientes para afirmar la existencia de un delito de maltrato habitual, en él ámbito familiar.

Lo que si ha puesto en evidencia en todos los procesos, es que la menor Montserrat , percibe a su padre como un padre muy exigente y controlador, características que se ven corroboradas por la propia declaración del progenitor que admite un control sobre su hija, control, que a juicio de este Tribunal resulta al menos inusual, para una menor de su edad.

Teniendo en consideración, lo hasta ahora expuesto, entendemos que la situación de la menor Montserrat y de su hermana, deberá mejorar con el sistema de guarda compartida en alternancia semanal que ha establecido la sentencia de instancia, pues ahora las menores permanecerán con su madre también días lectivos, siendo a ella a la que le corresponderá adoptar las criterios que estime convenientes, en cuanto al control académico de la menores, sin que el padre pueda interferir, y ambos padres se verán obligados a consensuar las actividades extraescolares de la menor Montserrat , evitando su agotamiento por el cúmulo de actividades a desarrollar.

Si a la fecha de la presente resolución, no se ha realizado la valoración sobre la unidad familiar acordada en la sentencia de instancia, deberá realizarse e informar al órgano de instancia, sobre la evolución del régimen de custodia adoptado.

SEXTO.-No se estima pertinente el pronunciamiento sobre costas en atención a la existencia de dudas de hecho, sobre la situación de las menores, que justificaban la interposición del recurso.

SÉPTIMO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplciación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Aida contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de los de Bilbao, en auto de Modificación de Medidas Definitivas nº 922/15, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin efectuar especial pronunciamiento sobre costas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0595 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de abril de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.