Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1283/2016 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 261/2018
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
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En la Ciudad de Almería a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1283/2016
, los autos de Modificación medidas definitivas 290/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes, de una, como parte apelante Abel , representada por el Procurador D. JOSÉ
AGUIRRE JOYA y dirigida por el Letrado D. AURELIO MANUEL GALLARDO ALARCÓN y de otra, como parte
apelada el Ministerio Fiscal y Dª Catalina , representada por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR RAMIREZ
LÓPEZ y dirigido por la Letrado Dª. CRISTINA SALVADOR LOZANO .

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por el Ilmo Sr. Magistrado]-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 08 de Julio de dos mil dieciséis, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS formulada por la procuradora Dª. María del Mar Ramírez López en nombre y representación de Dª. Catalina , contra D. Abel representado por el procurador D. José Aguirre Joya, procede fijar en concepto de pensión alimenticia para las tres hijas habidas en común la cantidad de 300 euros pagaderas por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta designada por la progenitora, que se actualizará anualmente con efectos de 1º de enero conforme al Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Se autoriza la inscripción de las hijas menores en régimen interno por la progenitora.

No ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.'.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Sra. Presidenta Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Abel interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba para solicitar la revocación con la concesión de la custodia compartida y la eliminación de la pensión de alimentos. Subsidiariamente interesaba que la pensión de alimentos quedara conforme a la sentencia de 2011. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

Catalina , a través de su representación procesal formuló demanda de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas contra Abel .

Se basaba en la sentencia dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 el 18 de marzo de 2011, en la que se acordó como medida definitiva el pago de una pensión de alimentos mensual de 150 € por hijo, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Solicitaba la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos, a 100 € mensuales por cada hija, con el 50€ de los gastos extraordinarios, manteniendo el mismo régimen de visitas, si bien el próximo año los niños serían matriculados en régimen interno de lunes a viernes en el Centro escolar DIRECCION001 de DIRECCION002 , al tener la progenitora un horario incompatible con el de sus hijas.

Se admitió a trámite la demanda y el demandado formuló escrito de contestación, alegando que habida cuenta el ingreso de los menores en el Centro escolar DIRECCION001 , la guardia y custodia debía ser compartida, para lo cual formuló demanda reconvencional, debiendo eliminarse la pensión de alimentos, pagando ambos los gastos extraordinarios por mitad.

El M. Fiscal formuló escrito de contestación aceptando los hechos aducidos en la demanda, dependiendo de la prueba de los que motivaran su aplicación.

El Juzgado dictó Auto teniendo por personado y parte al demandado, y contestada la demanda, aunque se inadmitió la reconvención.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- Los motivos del recurso se fundamentan en el error en la apreciación de la prueba, respecto a los hechos de la contestación a la demanda y a la reconvención formulada en aquella.

El T. Constitucional, al interpretar el artº 24 de la C.E ., en relación con la valoración de la prueba ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso - SS 55/2001 de 26 de febrero , 29/2005 de 14 de febrero , y 211/2009 de 26 de noviembre - declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto; así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( STS 19 de marzo de 2014 RDJ 1855/2014 ).

Para empezar diremos que los motivos del recurso fundamentados en la reconvención que el apelante formuló en su día no se tendrán en consideración, sin que la Sala entre a conocer de aquellos, en cuanto que el Juzgado dictó Auto de 9 de febrero de 2016, en el que inadmitió a trámite la reconvención. Esta resolución devino firme, y no puede ahora el recurrente sin contravenir la doctrina de los actos propios incidir en los motivos que fundamentaron la reconvención.

Sentado lo que antecede pasaremos a conocer, teniendo en cuenta la doctrina expuesta, de las restantes alegaciones que hacen referencia a la cuantía de la pensión de alimentos.

Según reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, los efectos y medidas decretadas en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( art. 91, in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente.

La exigencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación, máxime si aquellas fueran convenidas y responden a la libre voluntad de quien solicita su cambio.

Es lo cierto que los arts. 90 y 91 se muestran respetuosos con dichos principios, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionan su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto que afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º) Que la alteración no sea meramente coyuntural o episódica, con unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º) Que el cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias ( SS.A.P. de Asturias, Sección 7- de 24 de enero de 2014 ROJ 163/2014 ; A.P. de Madrid, Sección 22 de 8 de abril de 2014 ROJ 5005/2014; A.P. de Jaén, Sección 3a de 30 de enero 2014 ROJ 52/2014; A.P. de Málaga de 30 de diciembre de 2013 ROJ 3890/2013 ).

Pues bien, en este caso la sentencia inicial de regulación de las relaciones paterno-filiales, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 el 18 de marzo de 2011, a instancia de la actora y apelada, Catalina , declaró que las tres hijas menores de la pareja quedaban bajo la guardia y custodia de la progenitora, a quien se le atribuyó el uso de la vivienda familiar, reconociendo al demandado el derecho de visitas que libremente acordasen, y en su defecto los fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 10 horas hasta las 20 horas sin pernocta, debiendo producirse la entrega y recogida en el domicilio familiar, mediante un familiar, en tanto no finalizase la medida de alejamiento. Asimismo y en cuanto a la pensión de alimentos se establecía la cantidad mensual de 150 €, que se abonarían los cinco primeros días de cada mes, que se actualizarían conforme al IPC.

La discrepancia entre los litigantes se centró en la cuantía de la pensión, que la actora la determinó en 300,00 € mensuales, 100 € por cada hijo; mientras que el demandado solicitó que se mantuviera en los mismos términos acordados en la sentencia de 18 de marzo de 2011 .

Para resolver la controversia que se suscita aparte de la doctrina anteriormente expuesta, ha de partirse del concepto de pensión de alimentos que, según se encarga de precisar el art. 142 del Código Civil , abarca todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista, mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causas que no le sean imputables. Como consecuencia de dicho concepto, hablaremos por el contrario de gastos extraordinarios no con relación a los gastos periódicos o previsibles, sino cuando nos encontremos ante aquellos que se presentan de forma esporádica y que previsiblemente no van a repetirse o aunque si se reiteran su frecuencia resulte de todo punto imprevisible. En definitiva, la previsión ha de consistir en que cada uno de los progenitores abone la mitad de tales gastos, pero precisando bien el concepto de gastos extraordinarios, que no pueden comprender los gastos previsibles de alimentación (en sentido estricto) vestido, educación, y contribución a la vivienda, sino sólo los que, bien afecten a dichos ámbitos o a otros sean imprevisibles y fuera de lo común y de lo que es razonable esperar en cada momento. La contribución a dicha clase de gastos estará subordinada a su consentimiento por ambos progenitores, en la medida en que ambos sean titulares de la patria potestad, salvo que se trate de gastos necesarios cuya urgencia no permita consultar al otro, de conformidad con lo dispuesto en el art. 156-1a del Código Civil (Auto A. Provincial de Almería, Sección 2a de 23 de mayo de 2.011 ROJ 168/2011) en el mismo sentido el Auto de la A.P. de Barcelona, Sección 22, de 23 de octubre de 2.009 ROJ 14941/2009 . En un caso similar la A.P. de Guipúzcoa, Sección 3a, en Auto de 20 de julio de 2011 RO J 993/2011 , establece que cuando se trata de gastos extraordinarios sobre los que no existía pacto anterior, siendo su concepto indeterminado e inespecífico y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, precisan de su determinación y objetivación en cada momento y para cada supuesto concreto, lo que supone requerir del otro progenitor el consentimiento para la asunción de los gastos extraordinarios de que se trate, salvo imposibilidad manifiesta y acreditada de obtener tal consentimiento, o salvo que se trate de un gasto necesario, conclusión que se deriva además de lo que dispone el art. 139 del Código Civil .

Pues bien, en el caso que nos ocupa ha operado el cambio de circunstancias que según la doctrina expuesta se hace preciso para que la modificación de medidas tenga lugar.

Así, cuando se dictó la sentencia inicial el demandado estaba en prisión, según el mismo aceptó en el acto de la vista oral, y es por ello que se determinó una cantidad para pensión de alimentos, que podría llamarse simbólica, 150 € para los tres hijos de la pareja. Es evidente que esa cantidad es muy inferior a la que la doctrina jurisprudencial más acreditada considera como mínimo vital, para atender las necesidades más perentorias de cualquier hijo, que viene a a ser de 150 € por cada uno de ellos.

Solo por ese motivo, como sostuvo el M. Fiscal en la vista oral, sería procedente la modificacion de medidas.

Y ello aún cuando el demandado mantuviese en el acto de la vista oral que en la actualidad no cobra ningún subsidio, y carece de empleo por las dificultades que supone encontrar trabajo al haber salido de prisión. Dijo el Sr. Abel que vive con sus padres que perciben una pensión mínima, y se hacen cargo del pago de los alimentos de sus hijos. Del informe de vida laboral del demandado se desprende que desde el 21 de septiembre de 2013 se extinguió el subsidio de desempleo que percibía. Pero de todos modos mantuvo en la vista oral que tenía el titulo de carretillero, esto es de conductor en los almacenes, y que también había hecho cursillos en el INEM y se le daban bien los ordenadores. De hecho en el informe de vida laboral le constan diversos empleos en diferentes empresas de construcción, alhóndigas, etc.

En definitiva, consideramos que el demandado ostenta habilidades mínimas para conseguir un empleo que le permita llevar a cabo el pago de la pensión de alimentos de sus tres hijos, que obviamente por el tiempo transcurrido desde el dictado de la primera sentencia, han incrementado sus necesidades y atenciones.

La progenitora reconoció que percibía 800 ó 900 € mensuales, y que los gastos de las niñas se habían incrementado porque tenía que llevarlos al logopeda y le suponía 240€ al mes. También dijo que uno de ellos tenía problemas de oído, y que Virginia tenía una beca que ahora la había perdido.

Estas cirucunstancias no las ha acreditado con cualquier otro medio de prueba, pero resulta lógico que con el tiempo aumenten los gastos de los menores.

Ciertamente se ha acordado el ingreso de los niños en un Centro Oficial, en el que permanecerán de lunes a viernes, permitiendo que la madre, que ostenta la guardia y custodia, pueda compabilizar su horario de trabajao con el ciudado de los niños. Esta situación sin embargo no obsta al aumento de la pensión de alimentos, que no solo comprenden la comida en sentido estricto, sino lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica etc, que sin duda corresponde a los dos progenitores conforme a lo dispuesto en el artº 142 del C.Civil .

Por todo lo que se viene argumentando desestimamos el recurso, confirmando la sentencia de instancia.



TERCERO. - Dada la naturaleza de las cuestiones que se suscitan, no se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( arts. 398 en relación al 394 de la Lec .) Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia de 8 de julio de 2016, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 290 de 2015 de que deriva la presente alzada, confirmamos la resolución, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.