Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 386/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00261/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
ITP
N.I.G. 33044 47 1 2013 0000327
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000386 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000182 /2013
Recurrente: INVERFERMA S.L., Horacio
Procurador: IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA, ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado: MIGUEL VALDES-HEVIA TEMPRANO, LUIS CARLOS ALBO GARCIA
Recurrido: INYCO INGENIERIA Y CONSTRUCCION, ADMINISTRACION CONCURSAL DE
INVERFERMA S.L.
Procurador: MARIA DE LA PAZ RICHARD MILLA
Abogado: MARCO ANTONIO FERNANDEZ PINTADO, MARÍA AGUSTINA GARCÍA SUÁREZ
SENTENCIA nº 261/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a once de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
INC.CONC. RESCI/IMPUG. ACTOS PERJ. MASA (72) 182/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL
N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 386/2017 , en los
que aparece como parte apelante, INVERFERMA S.L., , representada por el Procurador de los Tribunales,

DON IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA, asistida por el Abogado DON MIGUEL VALDES-HEVIA
TEMPRANO; y DON Horacio , representado por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO SASTRE
QUIROS, asistido por el Abogado DON LUIS CARLOS ALBO GARCIA, y como parte apelada, INYCO
INGENIERIA Y CONSTRUCCION, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA DE
LA PAZ RICHARD MILLA, asistida por el Abogado DON MARCO ANTONIO FERNANDEZ PINTADO; y la
ADMINISTRACION CONCURSAL DE INVERFERMA S.L., con la dirección de la Abogada DOÑA MARÍA
AGUSTINA GARCÍA SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la administración concursal de Inverferma S.L. contra Inverferma S.L., declarando la ineficacia de los pagos realizados a Horacio en fechas, 2, 3 y 23 de julio de 2013 por importe conjunto de 119.341,69 €, condenando al mismo a reintegrar a la masa activa el importe indebidamente percibido. No procede condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por Inverferma S.L. y por Don Horacio , y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Junio de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta en las actuaciones que Don Melchor -administrador social de la concursada 'INVERFERMA, S.L.' así como de la sociedad vinculada 'Marina San José Siglo XXI, S.L.'- realizó tres pagos en efectivo en la cuenta de La Caixa titularidad de Don Horacio , uno en fecha 2 julio 2013 por importe de 50.000 euros, otro el 3 julio 2013 por importe de 47.733,28 euros, y otro el 23 julio 2013 por importe de 21.608,41 euros.

Presentada por la Administración concursal de 'INVERFERMA, S.L.' acción de reintegración concursal ex art. 71 L.C . solicitando se dejen sin efecto tales pagos y la condena de Don Horacio a reintegrar a la masa la suma de 119.341,69 euros, la Sentencia de fecha 2 mayo 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo acuerda estimar la demanda al concluir que el Sr. Melchor efectuó aquellos pagos en su condición de administrador de la concursada y no de 'Marina San José Siglo XXI, S.L.', pues de no ser así no se concibe que la concursada haya facilitado a la Administración concursal información relativa a pagos realizados por esta última sociedad, a lo que se añade que, una vez reconocido por la propia concursada que la gestión de la tesorería era única, no cabe admitir que el Sr. Melchor elija según le convenga el ropaje orgánico del que quiere revestirse.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación presentado por Don Horacio la tesis que se sostiene es que INVERFERMA se limitó a traspasar una serie de sumas a 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' con la finalidad de cancelar parcialmente la deuda millonaria existente entre ambas sociedades, mientras que los posteriores pagos mediante ingresos en metálico en la cuenta del Sr. Horacio fueron realizados realmente por el Sr.

Melchor en su condición de administrador único de esta última sociedad para saldar la deuda existente con el apelante por las obras realizadas en 18 adosados construidos en San José (Ibiza) de las que fue el contratista principal. De este modo se describe la secuencia de pagos como sigue: con fecha 25 junio 2013 INVERFERMA traspasó la suma de 107.065,31 euros a 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' quien a su vez procedió a ingresar en la cuenta del Sr. Horacio las cantidades de 50.000 euros el día 2 julio y de 47.433,28 euros el 3 julio; posteriormente el 19 julio 2013 INVERFERMA traspasó la suma de 23.040 euros a 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' quien el 23 julio la ingresó en la cuenta del Sr. Horacio .

Partiendo de tales hechos se viene a insistir en el recurso de apelación primeramente en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto no ha sido demandada 'Marina San José Siglo XXI, S.L.', entendiendo que deberían haber sido traídos a la litis todas las personas que han intervenido como parte y que puedan por tanto resultar afectados por la decisión que se solicita.

Comenzando por el examen de esta excepción, el art. 72-2 L.C ., trasunto del art. 12-2 LEC , establece un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario propio al imponer que la demanda sea dirigida contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el negocio acto impugnado, y si bien contempla la posibilidad de que la demanda rescisoria pueda ser dirigida frente a un tercero, ello solo lo será en el caso de que el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a dicho tercero, único supuesto de inescindibilidad de pronunciamientos con la finalidad de que el bien pueda ser reintegrado a la masa del concurso.

A partir de aquí rige la regla general en nuestro ordenamiento procesal que faculta al demandante para llamar al proceso a quien tenga por conveniente, de tal forma que, en el concreto caso ahora enjuiciado, en el supuesto de que el pago no hubiera sido realizado por el concursado tampoco se deriva de ello la necesidad de que intervenga en el pleito su verdadero autor, siendo su consecuencia simplemente la desestimación de la demanda al no encontrarnos en presencia de un acto perjudicial realizado por el deudor -presupuesto del que parte el art. 71-1 L.C . para que sea un acto rescindible- pero sin poder realizar pronunciamiento alguno frente a esa tercera persona, razones por la que la excepción debe ser rechazada.



TERCERO.- En cuanto al fondo se sostiene en el recurso que los pagos realizados conforme la cadena arriba descrita ha sido admitida por la Administración concursal de INVERFERMA, con la eficacia de un acto propio, toda vez que en el informe presentado el 29 mayo 2015 (posterior a la presente demanda de reintegración) se reconoce a 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' como titular de un crédito subordinado por importe de 1.426.021,92 euros, para lo cual se redujo el crédito inicial como consecuencia de los traspasos realizados entre ambas sociedades por una cantidad de 130.108,81 euros.

Por último se alega que no ha existido perjuicio alguno puesto que se trata de una serie de pagos legítimos realizados a 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' que han servido para reducir el crédito que ésta mantiene frente a la concursada.

Del examen de las actuaciones obrantes en la sección segunda del concurso encontramos que la Administración concursal presentó con fecha 24 marzo 2015 los textos definitivos en cuya lista de acreedores no aparecía 'Marina San José Siglo XXI, S.L.'. Una vez lo anterior aparece que la Administración concursal presenta escrito de 29 mayo 2015 exponiendo que aquella sociedad ha solicitado la modificación de la lista de acreedores para incluir un crédito de su titularidad por importe de 1.456.030,13 euros con la clasificación de subordinado, añadiendo el escrito que 'examinada la documentación aportada se ha podido comprobar la deuda efectivamente acreditada que asciende a 1.426.021,92 euros', motivo por el que se emite informe favorable a la modificación de la lista de acreedores definitiva, si bien no por la suma total solicitada sino por esta última cantidad. Seguidamente el Juzgado dictó Auto de 18 diciembre 2015 acordando modificar la lista de acreedores definitiva en los términos informados favorablemente por la Administración concursal.

En su escrito de oposición al recurso la Administración concursal sale al paso del relato sostenido por el apelante para afirmar que si el crédito fue reconocido en un momento extemporáneo fue debido a que también tardíamente se aportaron las transferencias bancarias que lo justificaban. Se añade que en cualquier caso tampoco existe coincidencia entre el importe del crédito reconocido y la cantidad que aquí se discute, y ello por cuanto la cuantía del crédito comunicado inicialmente por 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' fue de 1.586.138,44 euros, el que comunica posteriormente para la modificación de los textos definitivos era de 1.456.030,13 euros (minorado en 130.108,31 euros) y el finalmente reconocido lo fue por 1.426.021,92 euros, mientras que los pagos a Don Horacio ascendían a 119.341,69 euros. Se insiste además por la Administración concursal en que los justificantes bancarios aportados por 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' relativos a las transferencias realizadas a su favor por la concursada INVERFERMA no datan del año 2013 sino a fechas comprendidas entre el 2005 y abril 2010.

Situados ante este estado de cosas no podemos admitir como cierto el planteamiento del que parte el apelante. Se sostiene en el recurso que los pagos recibidos por Don Horacio fueron realizados en realidad por 'Marina San José Siglo XXI, S.L.' con los fondos recibidos a su vez de dos traspasos realizados por INVERFERMA. La primera consideración es que no obra en autos una prueba cierta de tales traspasos pues no se han aportado los correspondientes justificantes bancarios, sin que los libros contables de una y otra sociedad pueden servir para acreditar este extremo frente a terceros toda vez que se trata de documentos que obedecen a la confección meramente unilateral de su administrador común Sr. Melchor . En cualquier caso, teniendo el dinero un carácter ultrafungible, tampoco el éxito de aquella prueba conduciría necesariamente a tener por cierto que el pago al Sr. Horacio fue realizado conforme se pretende en el recurso, pues siempre se podría haber llevado a cabo con tesorería propia de 'Marina San José Siglo XXI, S.L.'.

Lo relevante viene dado por el hecho de que las imposiciones en efectivo fueron realizadas por el Sr.

Melchor -administrador de INVERFERMA y de 'Marina San José Siglo XXI, S.L.'- con fondos procedentes de una tesorería que era manejada como única, sin que la afirmación realizada por esta persona acerca de que el pago realizado debe ser imputado para extinguir el crédito de una de las sociedades pueda en modo alguno resultar oponible frente a los acreedores de la otra sociedad (INVERFERMA) si ello conlleva un perjuicio y no va acompañada de la necesaria demostración de cuál fue el concreto origen del dinero empleado para ello, lo que en el caso presente no ha tenido lugar así.

Las consideraciones hasta aquí realizadas sirven también para rechazar el recurso de apelación presentado por la concursada 'INVERFERMA, S.L.' en el que se vierten realizar alegaciones coincidentes con las ya examinadas, debiendo declarar que no ha resultado debidamente refutada la apariencia de hallarnos ante un pago carente de causa ( art. 71-2 L.C .) realizado por la concursada para extinguir una deuda ajena, razón por la que procede la confirmación de la Sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación presentados por Don Horacio y por 'INVERFERMA, S.L.' frente a la Sentencia de fecha 2 mayo 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.