Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 695/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00261/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGD
N.I.G. 33024 42 1 2015 0009768
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000695 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000886 /2015
Recurrente: Fidela
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: MARIA CARMEN VICENTE CAMPOS
Recurrido: Florian , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
Abogado: ISABEL MEDINA NAVAS
SENTENCIA Nº 261/18
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de Familia, Guarda y Custodia 886/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 695/17, en los que
aparece como parte apelante Dª Fidela , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón
Suárez García, asistido por la Letrada Sra. Carmen Vicente Campos, y como parte apelada, D. Florian ,

representado por el Procurador de los tribunales, Sr. José María Díaz López, asistido por la Letrada Sra. Isabel
Medina Navas, y también en calidad de parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha siete de julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación de D. Florian frente a Dña. Fidela y acordar las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto del hijo común , menor de edad : 1º.- Se atribuye al padre , D. Florian , la guarda y custodia del hijo de ambos , Pablo , nacido el día NUM000 de 2015 , correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad .

Asimismo se atribuye al menor , y en consecuencia al progenitor custodio , el uso de la vivienda familiar .

2º.- En cuanto al régimen de visitas , hasta la escolarización del menor , podrá la madre estar en compañía de su hijos los fines de semana alternos desde el jueves a las 19.00 horas hasta el lunes a las 19.00 horas . El horario referido en todo caso habrá de ser compatible con su horario laboral , por lo que , el mismo puede verse modificación en aras de dicha adaptación a fin de permitir a la madre la recogida y entrega .

Una vez escolarizado el menor , las visitas serán igualmente los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20.00 horas . Se sumarán a dicho fin de semana los puentes conforme a calendario escolar .

Durante la semana la madre podrá estar con el menor una día , que defecto de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas , siempre que lo permita su horario laboral , pues dicha visita es y se reconoce a la madre .

3º .- Las vacaciones de Navidad y verano se disfrutarán por mitad por ambos progenitores .

Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán de forma alterna , cada año por uno de los progenitores , salvo que los progenitores , de común acuerdo decidan disfrutarlas por mitad .

Los meses de julio y agosto , salvo pacto en contrario se dividirán en quincenas .

Asimismo , podrá la madre estar en compañía del menor los periodos que comprenden desde el último día de curso hasta el 31 de julio y desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar , si así es su deseo y a salvo pacto en contrario .

Respecto de la elección de los periodos de alternancia expuestos , corresponde a la madre la elección los años impares y al padre los pares .

4 º.- Las recogidas y entregas del menor , salvo acuerdo de las partes sobre este extremo , se llevarán a cabo por ambos progenitores , repartiéndose así el trayecto correspondiente a vacaciones y fines de semana .

A tal fin , uno de los progenitores se encargará de la recogida y el otro de la entrega .

Las visitas durante la semana se llevarán a cabo a cargo del progenitor no custodio .

5º.- Dña . Fidela abonará , en concepto de alimentos , la cantidad de 250 euros mensuales , que ingresará en la cuenta que al efecto se señale , dentro de los cinco primeros días de cada mes . Esta cantidad se actualizará cada uno de enero conforme a la variación al alza que haya experimentado el IPC el ejercicio anterior . Asimismo asumirá el pago del 50 % de los gastos extraordinarios .' Habiéndose dictado auto aclaratorio de fecha diecinueve de julio de dos mil diecisiete en el siguiente sentido: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, al tratarse de un error material detectado en la misma, quedando el párrafo referido redactado de la siguiente manera: 'Asimismo, podrá la madre estar en compañía del menor los periodos que comprenden desde el último día de curso hasta el 30 de junio y desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, si así es su deseo y a salvo pacto en contrario '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª. Fidela , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló la celebración de vista del presente recurso el día treinta de mayo de dos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente proceso sobre guarda, custodia, y alimentos, es objeto de apelación por la representación de doña Fidela , donde principalmente se cuestiona las decisiones sobre la guarda y custodia del hijo común, Pablo , nacido el día NUM000 de 2015; en concreto en la sentencia se estableció un régimen de custodia monoparental, que se atribuyó a padre, fijándose el correspondiente régimen de visitas en favor de la madre.

En su recurso la apelante entiende que la base de decisión de la sentencia ha omitido tener en consideración que el niño, nacido durante la breve relación de pareja habida entre las partes, ha vivido desde los tres meses que tuvo lugar el cese de la convivencia de los padres con su madre en León de conformidad con el auto de fecha 22 de diciembre de 2015, y que durante este tiempo el desarrollo evolutivo del niño es correcto, tanto a nivel físico como a nivel psíquico. Se considera que el interés del menor ha sido eludido para una conclusión arbitraria basada en juicios de valor equivocados, sustentados en un informe emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados que considera insuficiente para acreditar los problemas de índole psicológico que atribuye a la madre, y que determinaron la preferencia por la custodia paterna.

La apelante, interesa el establecimiento de un régimen de custodia a favor de la madre, y subsidiariamente solicita el establecimiento de una custodia compartida, pretensiones a las que se opuso tanto el apelado como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Al respecto, debe advertirse en primer lugar, que constituyendo el interés del menor el criterio determinante decisor en supuestos como el presente, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado con anterioridad no es especialmente significativo para impedir su modificación (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015), debiendo en cualquier caso señalarse que la atribución de la guarda que se hizo a favor de la madre, no excluyó el contacto del menor con su padre, que también habrá tenido incidencia en el desarrollo psicoafectivo y evolutivo normalizado del menor que ya el equipo psicosocial constató a la hora de emitir su informe en primera instancia, especialmente si tenemos presente que el régimen de visitas acordado entre las partes en el seno del expediente de medidas provisionales, atribuye al padre visitas durante seis días seguidos, cada dos semanas, lo que claramente se aproxima a un sistema de custodia compartida de facto.

En la medida en que compartimos la consideración de que en este caso no es posible el establecimiento de una custodia compartida, dada la distancia entre los domicilios de los progenitores, y la necesidad de que el menor, próximo a ser escolarizado, determine que el mismo ostente un domicilio fijo, con rechazo así de la pretensión deducida subsidiariamente, la cuestión queda limitada a determinar cual de los progenitores es preferible que ostente la custodia del menor, debiendo inclinarnos tras la prueba practicada por la decisión adoptada en la instancia a favor del padre.



TERCERO.- La decisión de la instancia se sustentó en las conclusiones del informe psicosocial, donde se evidenció que la madre presentaba dificultades para desvincular el fracaso en la relación de pareja de las necesidades afectivas de su hijo y los derechos del progenitor de éste, mostrándose abiertamente poco receptiva a favorecer la relación entre padre e hijo, con un perfil de personalidad que implicaba una carencia de personalidad funcional para el ejercicio de una custodia responsable y para reconocer las necesidades del resto de los implicados en el conflicto, lo que indudablemente incidiría negativamente en el desarrollo psicoevolutivo del menor. Situación que contrasta con la del padre, receptivo a favorecer la relación materna filial y con una personalidad funcional para el cuidado de menores.

Aunque ciertamente los resultados de las nuevas pruebas a los que fue sometida la madre con ocasión del informe acordado en esta segunda instancia arrojan resultados distintos a los del primero de ellos concluyendo que la madre tiene una personalidad funcional para el cuidado de menores, el propio equipo psicosocial duda de los mismos, al constatar que según sus motivaciones o circunstancias, ofrece informaciones que le resultan más beneficiosa para el logro de sus objetivos personales, de suerte que la modificación de su actitud y contenido de sus informaciones entre una y otra evaluación, no permiten concluir una interiorización del cambio, especialmente teniendo en cuenta los indicadores de validez de prueba al reflejar un contraste entre la intención de ofrecer una imagen de ajuste o desajuste según la tónica general de sus afirmaciones.

Siendo ello así, y en la medida en que el equipo también constata que el menor presenta una evolución normalizada desde la anterior evaluación, viendo satisfechas de forma adecuada sus necesidades bio-psico- socio-afectivas mediante un correcto ejercicio de la custodia con el padre, quien posibilita los contactos con la madre, la Sala considera que debe mantenerse el actual sistema de custodia a favor del padre, sin que tampoco esta decisión se vea influenciada por el desarrollo del proceso penal que paralelamente se sigue contra el apelado acusado de diversos delitos de malos tratos y vejaciones en el ámbito familiar, y ello en la medida en que sin desconocer que en estos casos una eventual condena pueden tener relevancia a la hora de fijar un determinado régimen de custodia (así, el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de febrero de 2016 consideró incompatibles las condenas al padre de prohibición de acercarse a la madre, y de comunicarse con ella, con la fluidez en la relación que exige un régimen de custodia compartida), lo cierto es que, al margen de cualquier otra consideración derivada del hecho de que no estemos ante un caso de custodia compartida, no puede la valoración de las circunstancias actuales que concluyen una preferencia por la custodia materna verse condicionadas por lo que por ahora no deja de ser una mera hipótesis de futuro, sin que por otro lado se haya adoptado medida cautelar alguna en sede penal que pudieran hacer incompatibles la custodia monoparental establecida.



CUARTO.- A la vista de lo expuesto, mantenida la custodia del menor por parte del padre, debe confirmarse igualmente la decisión apelada referida a la pensión que la apelante debe abonar al apelado en concepto de alimentos a favor del hijo.



QUINTO.- No obstante lo dispuesto en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer a la apelante las costas causadas por razón de su recurso, dado que en el objeto procesal entran en juego los intereses de un menor que ambas partes defienden, y sin que se aprecie temeridad o mala fe en el planteamiento de la demanda por la apelante En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de Dª Fidela , contra la sentencia dictada el día siete de julio de dos mil diecisiete (aclarada por resolución de fecha diecinueve de julio de dos mil diecisiete), por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de DIRECCION000 , en los autos de Familia, Guarda y Custodia Nº 886/15, y, que se confirma en todos sus pronunciamientos, sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.