Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 297/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00261/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2017 0016229
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000297 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000271 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: ANA ISABEL DIEZ BLANCO
Abogado: HÉCTOR ARIEL TEMPO
Recurrido: Damaso , Dulce
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 261
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número
271/17, Rollo de Sala número 297/18, entre partes, de una, como demandada apelante BANCO SANTANDER
S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA DIEZ BLANCO y asistida del Letrado DON
HECTOR ARIEL TEMPO LEDESMA y, de otra, como demandantes apelados e impugnantes DOÑA Dulce Y
DON Damaso , representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos
del Letrado DON JOSÉ MARIA ORTIZ SERRANO.

ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 19 de diciembre del corriente de 2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dulce y Damaso , contra BANCO SANTANDER S.A. , y en consecuencia, en relación a la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 21 de agosto de 2007 ante el Notario Sebastián Antich Verdera con número de protocolo 2284: DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera QUINTA relativa a gastos: 'I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.

Serán asimismo de cuenta de la parte prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de la finca hipotecada, en los términos que resultan de la Cláusula 'OCTAVA.-Seguros, tributos y conservación de la finca hipotecada'.

También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen.

La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en el Registro de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el Banco señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al banco para reclamarla. La parte prestataria apodera en este acto al Banco para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral.

Asimismo, también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.

II. El BANCO queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado en el precedente apartado I, y cargarlos en cuenta de aquella en cualquier momento.

Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la Cláusula SEXTA y quedarán garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la Cláusula NOVENA.

La totalidad de los débitos vencidos de la parte prestataria, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento, tendrán la consideración de deuda única a los efectos del artículo 1.169 del Código Civil , sobre lo cual, el BANCO no estará obligado a admitir pagos parciales.

Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones.' CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. , a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula financiera QUINTA sin efectos para el futuro.

DECLARO abusivos y nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula financiera SEXTA BIS relativa a vencimiento anticipado: '1. En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.

2. Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura.' CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. , a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dichos apartados sin efectos para el futuro.

CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. , a abonar a los actores las siguientes cantidades: - Aranceles de Notario por importe de quinientos cuarenta y tres euros con seis céntimos (543,06)).

- Aranceles de Registro , por importe de ciento cuarenta y cinco euros con veinte céntimos (145,20).

- Gastos de Gestoría , por importe de cuatrocientos veintinueve euros con veinte céntimos (429,20) .

Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la parte demandante y seguido el recurso y la impugnación por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusiva, de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 21 de agosto de 2007, en concreto, la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria (con excepción de las referencias que se efectúan respecto a los gastos y/o primas del seguro) y la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, apartados 1 y 2, y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura, y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, o subsidiariamente que se declare que la demandada venía obligada a abonar los aranceles de Notario y Registrador, Actos Jurídicos Documentados, gastos de Gestoría y de tasación, condenándole a abonar la cantidad de 5.217,30.- euros, con más los intereses legales devengados desde el momento de su pago por la parte actora e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia. Subsidiariamente, que se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de sus obligaciones en la cantidad de 5.217,30.- euros, con más los intereses legales; y subsidiariamente, por aplicación de la doctrina de enriquecimiento injusto, se le condene a indemnizar a la parte actora en las cantidades en que ha resultado empobrecida y que ascienden a un total de 5.217,30.- euros, con más los intereses legales.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando, en síntesis: 1.- Respecto a la cláusula quinta, que la misma es válida, dado que expone con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitado por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario; que la actora mostró su consentimiento expreso a la asunción de los gastos ahora reclamados; que en cualquier caso, resulta improcedente la restitución que se pretende, dado que los pagos fueron realizados a terceros ajenos al contrato; y que igualmente resulta improcedente la petición de condena al pago de los intereses legales, pues aún cuando se considerase que debe devolver lo indebidamente percibido, en dicho cobro actuó de buena fe.

Por lo que respecta a las peticiones subsidiarias, considera que no concurren los requisitos básicos para entender procedente la indemnización de daños y perjuicios que se peticiona de contrario, ni la acción por enriquecimiento injusto.

2.- En relación a la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, considera que es válida, al venir amparado por el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que otorga carta de naturaleza a la facultad de que el acreedor de por vencido el préstamo de forma anticipada si se produce alguno de los supuestos allí contemplados; que este tipo de cláusulas deben considerarse válidas siempre que su ejercicio no sea abusivo, lo que no puede ser analizado en el caso, precisamente porque no se ha llegado a aplicar; y que en cualquier caso, operaría a raíz de una justa causa como es el incumplimiento esencial de la obligación de pago; facultad de vencimiento anticipado que también estaría amparada por los artículos 1124 y 1129 del Código Civil .

La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declara nulas cláusulas impugnadas y condena la demandada a que abone a la actora la cantidad total de 1.117,46.- euros, correspondientes a los Aranceles de Notario y Registro y los gastos de gestoría, con más los intereses legales devengados desde que se abonaron por la actora aquellas cantidades y los del artículo 576 LEC desde el dictado de su sentencia, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra dichos pronunciamientos se alzan ambas partes litigantes y alegando como motivos de impugnación los siguientes: A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Reproduce como motivos de impugnación, los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda relativo a la validez de las cláusulas impugnadas B.- Impugnación formulada por la parte actora.

Incorrecta desestimación de la pretensión de que se condene a la demandada a abonar el importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, insistiendo en que el prestamista es el verdadero sujeto pasivo del impuesto; siendo que además la nulidad declarada de la cláusula quinta, implica de suyo que deba ser condenada a la demandada a la restitución de la totalidad de las cantidades reclamadas, al no ser posible su integración y/o reconstrucción.



SEGUNDO .- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y analizando de forma conjunta los motivos de impugnación esgrimidos por ambas partes litigantes, dada su evidente relación o conexión, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados la totalidad de los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que se ajustan, además, al criterio seguido por este mismo Tribunal, en concreto en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 , en la que analizando unas cláusulas de contenido prácticamente idéntico a las que son objeto de impugnación en el presente procedimiento, señalamos, por lo que se refiere al pacto relativa a los gastos a cargo del prestatario (cláusula quinta de la escritura), que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia y que a fin de evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.

Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En el caso, y respecto a los concretos gastos que en la referida cláusula se imputan al prestatario, consideramos lo siguiente: a) Gastos de gestoría, consideramos acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél, máximo cuando no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada; recordar al respecto que el artículo 89.5 TRLGDCU, considera en todo caso abusivos 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

b) Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Aunque la doctrina jurisprudencial sobre dicha cuestión no es unánime, existiendo al respecto dos posturas, una que obliga a la devolución, basándose en la doctrina contenida en la STS de 23 de diciembre de 2015 , y la otra, que considera que si bien la cláusula es abusiva y debe tenerse por no puesta, entra en el examen de la determinación de quien es el sujeto pasivo de dicho impuesto, según Ley y Reglamento aplicable, para concluir que el obligado tributario es el propio prestatario; este Tribunal se inclina por esta segunda postura, con base a lo siguiente: Cabe reseñar la siguiente normativa: 1) El artículo 17.5 de la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003, dispone que 'Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico- privadas.

2) El artículo 89.3 del TRLCU señala que el obligado tributario tampoco puede ser alterado por actos o convenidos de los particulares entre un profesional y un consumidor, en perjuicio de este último, y contiene una referencia expresa en su apartado c) para la compraventa de viviendas. Por tanto, en relaciones entre un profesional o empresario y un consumidor no puede imponerse a este último un impuesto cuyo sujeto pasivo es el profesional o empresario.

3) El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por la que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que 'El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos establecidos en los artículos siguientes, gravará: 1º Las transmisiones patrimoniales onerosas (...) 3º Los actos jurídicos documentados'( art. 1.1) 'Son transmisiones patrimoniales sujetas (...) B) La constitución de derechos reales, préstamos (...)' ( art. 7.1 LITP Y AJD). A tenor del artículo 8 'Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: c) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario'. En su Título Tercero, que regula los Actos Jurídicos Documentados, según art. 27 se sujetan a gravamen en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales, señalando el art. 28, en cuanto al hecho imponible, que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, estableciendo en cuanto al sujeto pasivo el art. 29 que se considerará como tal el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, con distinta cuota tributaria según sea la escritura matriz o copias autorizadas, en papel timbrado (art. 31.1 LITPyAJD) o la primera copia del acto o contrato inscribible (art. 31.2 LITPyAJD) 'Será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'(art. 29 LITPyAJD).

4) El Reglamento de dicho impuesto, RD de 29 de mayo de 1995, en su artículo 68 dispone 'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquiriente al prestatario'.

Frente a la postura que se recoge en la STS de 23 de diciembre de 2015 que parece sostener que el sujeto pasivo es el prestamista, la postura de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, se inclina por considerar que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el prestatario; postura que se encuentra en la STS, Sala 3ª, de 31 de octubre de 2006 que, a su vez, cita sentencias del Alto Tribunal de 20 de enero y 20 de junio de 2006 , 19 de noviembre de 2001 , entre otras: 'que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración ...

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP Y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca'.

Con cita de la sentencia de 27 de marzo de 2006 , refiere dicha Sala ' entendiendo que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD 'será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan' y que ese adquiriente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la nulidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas -arts 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento-, sino porque el 'derecho' a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía'. De tal argumentación se infiere que, incluso cuando el contrato celebrado entre las partes pueda escindirse en un negocio jurídico contractual principal (préstamo concedido por la entidad bancaria al prestatario) y un negocio jurídico real accesorio (constitución de la hipoteca, como garantía real en caso de incumplimiento de la obligación principal de devolución de la cantidad prestada) desde el punto de vista tributario (a efectos fiscales) el hecho imponible (presupuesto que determina el nacimiento de la obligación de pagar un determinado impuesto) es único: el préstamo hipotecario.

Asimismo la STS Sal 3 de 20 de enero de 2004 indica que ' el citado artículo 68 del RD 828/1995 no ha incurrido en una extralimitación del artículo 29 del RD Leg 1/1993 que lo habilita...'.

Se planteó cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 29 del Real Decreto 1/1993 de 24 de septiembre , en relación con los artículos 8 d) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Reglamento, y tal petición no fue admitida a trámite en Autos del Tribunal Constitucional de 18 de enero y 24 de mayo de 2005 , al considerar que dicha normativa no vulnera el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución , ni el derecho al disfrute a una vivienda digna. El objeto de dichos autos no es determinar el sujeto pasivo del impuesto, sino si es inconstitucional que el sujeto pasivo fuera el prestatario, a lo que da una respuesta negativa.

Ante tal contraposición, consideramos debe prevalecer la postura de la Sala de lo Contencioso y como recoge la SAP Pontevedra, Sec 1, de 28 de marzo de 2017 , en argumento que compartimos 'se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales.... La aludida jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo , que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello'.

En parecido sentido se expresan diversas sentencias de la AP de Asturias, como la de su Sección 5ª de 31 de julio de 2017 , que concluye ' no puede afirmarse que la estipulación que impuso a la parte actora y ahora recurrente el abono del impuesto en cuestión pueda tacharse de nula, toda vez que no puede apreciarse infracción del art. 89.3.3 c) del TRLDCU', y la de la Sección Cuarta de 24 de marzo de 2017, al indicar ' siendo esto así, no se está ante el caso previsto en el artículo 89.3.3º letra c) TRLDCU, pues no se desplaza al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario, sino que, a lo más, se trataría de una cláusula superflua, al circunscribir su contenido a recordar una obligación legal e imperativa a cargo del prestatario. Ningún desequilibrio o abusividad cabe apreciar' y respecto a la posible preferencia de la dictada por la Sala Primera sobre las dictadas en el ámbito contencioso- administrativo, refiere que 'Se está ante una única sentencia, por más que hubiera sido dictada por el pleno de la Sala, insuficiente para generar jurisprudencia que, para que tenga la consideración de fuente complementaria del ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ) requiere que plasme una doctrina 'de modo reiterado'. Es decir, en palabras del propio TS, es necesario que, al menos, existan dos sentencias contestes sobre supuestos fácticos idénticos, análogos o muy similares, expresivas de un criterio uniformemente reiterado (así, sentencia de 29 de abril de 2055 y las numerosas que en ella se citan)... Y, en fin, aunque es cierto que dada la existencia de distintos órdenes jurisdiccionales, la doctrina sentada en uno de ellos no tiene efecto vinculante en otro distinto (así, STS de 26 de mayo de 1994 ), este principio debe matizarse cuando el tema debatido se centra en lo que es objeto específico de una jurisdicción diferente, como sucede aquí con la determinación del sujeto pasivo de un impuesto respecto a la competencia que corresponde a las salas de lo contencioso administrativo'.

Esta postura, aparece finalmente refrendada por la reciente STS de Pleno de 15 de marzo de 2018, que viene a establecer que en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

c) Gastos notariales y del Registro. En sentencia de este mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2017 , ya tuvimos ocasión de señalar que el responsable de los gastos notariales y registrales derivados de la escritura que constituye el préstamo con garantía hipotecaria, es aquel que resulte 'interesado' en la constitución de dicha garantía, el banco, por ser acorde con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y que no podíamos compartir, con base a la doctrina sentada por aquella Sentencia de Pleno, 'la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone ( obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)'.



TERCERO .- A los razonamientos expuestos, no es oponible la alegación que efectúa la parte demandada en orden a que no puede ser obligada a restituir el importe de aquellos gastos indebidamente repercutidos a la actora por el simple hecho de que no fue él quien percibió su importe, sino terceros ajenos al contrato, pues como igualmente dijimos en sentencia de 26 de octubre de 2017 , aún siendo cierto que no los percibió, la condena a su reintegro no es sino consecuencia de lo que a efectos de pago por tercero se establece en el artículo 1.158 del Código Civil y precisamente por ello, igualmente resulta procedente la condena al pago de los intereses respecto de las cantidades a cuya restitución se condena a la parte demandada, en el modo acordado en la resolución de instancia, esto es, a devengar desde el momento de su abono por parte de los actores, pues no es sino consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que se considera abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 , que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017 , reiterando lo manifestado lo ya dicho en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016 , refiere que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil , el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles'. Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016 : 'Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».



CUARTO .- Por lo que se refiere a la validez de la estipulación sexta bis, apartados 1 y 2 de la escritura de préstamo, decíamos que desde el momento en que la cláusula que se examina prevé el vencimiento anticipado por el impago de cualquier plazo (o por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada) y que por tanto no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, comporta un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, infringiendo lo dispuesto en el artículo 82 LGDCU que estable que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La STJUE de 26 de enero de 2017, declara respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado que le incumbe al tribunal 'examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', añadiendo respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula que 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C- 484/13 , C-485/13 y C-487/ 13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).' Que el carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación (en abstracto) como de su práctica, se deduce igualmente no sólo del contenido del artículo 82 LGDCU , antes trascrito, sino igualmente la referida sentencia de 26 de enero de 2017, que de manera concreta y clara dice ' tal como señalo el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en esta caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada , tal como prevé la cláusula 6 bies del contrato controvertido en el litigio, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula'.



QUINTO .- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y desestimar la impugnación formulada por la parte actora, imponiendo a cada parte litigantes las costas procesales devengadas en esta alzada y derivadas de sus respectivos escritos de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por parte demandada apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA DIEZ BLANCO, en representación de BANCO SANTANDER S.A., y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, en representación de DOÑA Dulce Y DON Damaso , ambos contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 271/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la parte demandada apelante y a la actora impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada y derivadas de sus respectivos escritos de impugnación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte demandada apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.