Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 127/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 261
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.
Dª. CONCEPCION CARRANZA HERRERA
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE CHICLANA DE LA
FRONTERA
AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 456/14
ROLLO DE APELACIÓN Nº. 127/18
En la Ciudad de Cádiz a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 456/14 seguido
en el Juzgado referenciado.
Ha sido parte apelante en el presente recurso la entidad Ercosur Fincas, SL representada por el
Procurador Don Joaquín Orduña Pereira y defendido por el Abogado Don Juan Carlos Fortes Ruiz de Moron.
Han sido parte apelada en el presente recurso Don Urbano representado por la Procuradora Doña
María Carmen Marquina Romero y defendido por el Abogado Don Juan Carlos Pardo Moreno.
Consta como apelado sin personarse en esta segunda instancia Don Carlos Alberto .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el 6 de noviembre de 2017, cuyo fallo es como sigue: ' Debo estimar y estimo íntegramente la pretensión de declaración de nulidad contractual, por falta de causa contractual por simulación relativa, del contrato de compraventa suscrito entre D. Urbano , como vendedor, y ERCOSUR FINCAS, S.L., como comprador, en fecha 1 de octubre de 2013 (Escrtitura pública de compraventa otorgada ante el Notario de Dos Hermanas (Sevilla) D. José Francisco Zafra Izquierdo en el número 680 de su protocolo) de la finca registral Nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera; así como la pretensión de declaración de nulidad contractual, por falta de causa contractual por simulación relativa, del contrato de opción de compra suscrito entre D. Carlos Alberto , como sujeto que adquiere el derecho de opción de compra, yERCOSUR FINCAS, S.L., como sujeto que concede dicho derecho,en fecha 1 de octubre de 2013, de la finca registral Nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera; y finalmente la petitción de condena de ERCOSUR FINCAS, S.L., a abonar los conceptos previstos en el artículo 1.307 Cc , esto es,los frutos y el valor que tenía la finca registral Nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Chiclana cuando se perdió, esto es, en la fecha 19 de marzo de 2014, fecha de adquisición por tercero protegido por la buena fe registral, con los intereses desde esa fecha, de cuya cantidad total resultante, que habrá de cuantificarse en ejecución de sentencia, tendrá que deducirse por compensación los 60.000,00 euros del principal del préstamo que fueron entregados a D. Urbano por ERCOSUR FINCAS, S.L., con expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Ercosur Fincas, SL fue dado traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El juez de la instancia estima la demanda de anulación de contrato de compraventa por simulación relativa, interponiendo recurso de apelación la parte demandada que lo fundamenta en nulidad de actuaciones por infracción de norma procesal e inexistencia de indicios de simulación contractual.



SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones según declara la doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal supremo de 19 de mayo de 2008 y de 25 de marzo de 2003, requiere la infracción de norma y que se haya causado indefensión a la parte que lo solicita.

La parte apelante sostiene que se admitió como diligencia final, pruebas que no se debieron admitir, conforme a la diligencia de ordenación de 29 de julio de 2016, pues se requirieron a las partes que propusieron pruebas que instasen las que la su derecho convenía en el plazo de 5 días con el apercibimiento de que los testigos y peritos sean traídos por la propia parte proponente o que se renuncia a dichas pruebas.

Ante la incomparecencia de testigo y perito, el Juez en el acto de juicio acordó la practica de diligencia final consistente en el libramiento de un oficio a la Caixa, y de testigos y perito que no comparecieron al acto del juicio.

Es claro, que el Juez de la instancia vulneró el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues acordó las diligencias finales en el acto del juicio, obviando que su resolución debió ser por escrito, a través de auto judicial, razonando que dichas diligencias finales reunían los requisitos establecidos en el artículo para llevarla a cabo. No obstante ello, para declarar la nulidad de actuaciones es necesario que se haya producido indefensión a la parte que la solicita, y que acredite dicha indefensión. Esta indefensión requiere la producción de un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional, y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de las normas procesales y no responda a otras causas.

Esta indefensión de la parte demandada por la practica de pruebas acordadas en diligencias finales no ha sido acreditada pro dicha parte, sino tan solo la vulneración de la norma, es por lo que no puede ser estimada.



TERCERO.- La parte apelantes sostiene que no existe indicios de simulación del contrato, que el contrato perfeccionado entre las partes procesales era un contrato de venta y una opción de compra a favor del hijo de la parte vendedora.

El artículo 1859 del Código Civil prohíbe el pacto comisario del declarar: 'El acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.' Igualmente, la doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2001, 10 de febrero de 2005 y de 27 de enero de 2012 entre otras, declara la nulidad del pacto comisorio, al manifestar que la transmisión del dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierte la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio. Se comete un fraude de Ley, porque al amparo del texto, de una norma que lo permite, artículo 1445 del Código Civil, resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que , descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el artículo 6,4 del Código Civil que establece lo siguiente: ' Los actos realizado al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a el, se considerarán ejecutada en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.' En el hecho enjuiciado, la compraventa se instrumentó como medio de obtención de una cantidad necesaria para el vendedor que la necesitaba, y si nó la devolvía en un determinado plazo, el comprador adquiría definitivamente la cosa entregada.

La causa del contrato no era la transmisión de un bien, sino la adquisición de un dinero entregado en préstamo, y si la parte prestataria no lo devolvía en el plazo de 3 meses, el dinero entregado por le prestamista, más otra cantidad que era los intereses del préstamo, el prestamista se quedada con la vivienda, que era la garantía del prestatario. Como la parte demandada sabía que esta prohibido el pacto comisorio, simuló un contrato de venta, para quedarse con el bien que se valoró en 60.000 euros, que en realidad era la cantidad del préstamo que se otorgó a la parte demandante, y como este no pudo entregar 60.000 euros, mas 35.000 euros, es decir 95.000 euros que constituía el préstamo y sus intereses, vendió la vivienda a un tercero en 100.000 euros, aunque queda acreditado que la ofreció en venta por el precio de 170.000 euros.

En algunos casos, se establece un pacto de retroventa, es decir, que al bien inmueble vendido en forma simulada, vuelva a ser propiedad del prestatario si cumple con su prestación de devolución del préstamo y sus intereses. En el hecho enjuiciado, para disimular la operación se estableció una opción de compra a favor del hijo del demandante, que si devolvía la cantidad de 95.000 euros, la prestamista trasladaría el dominio del inmueble que fue dado en garantía del préstamo. Hay que añadir, que la parte demandante aceptó tal situación, pues estaba en penuria económica y como necesitaba su préstamo para solventar su situación económica, aceptó lo que ofreció la parte demandada, sabedor que si no le devolvía la cantidad prestada más sus intereses, se quedaría con el inmueble que tenía un mayor valor económico. Por todo ello, se desestima el recurso de apelación.



CUARTO-. La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costa procesales de segunda instancia a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Debemos aclarar la sentencia de la instancia, aunque no haya sido alegada por las partes, pero para evitar recurso innecesarios, la inejecutabilidad de la resolución pues el Juez de la instancia ha vulnerado el artículo 219, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al determinar que se deja para ejecución de sentencia la valoración de los frutos e intereses de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad sin determinar las bases par su liquidación que exige el precepto legal, para aplicar la operación aritmética resultante de dichas bases.

El artículo 1307 del Código Civil establece que la obligación de la devolución de la cosa sino pudiera devolverla por adquisición de tercera persona con buena fé, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió.

No puede otorgarse frutos pues no ha quedado acreditado que se produjesen.

La cosa se perdió el día 19 de marzo de 2014, es cuando se vendió a tercera persona en 100.000 euros, la casa fue puesta en venta por el precio de 170.000 euros, que es el precio real de este inmueble en el momento de ser vendido, descartado la valoración pericial de la parte actora de 302.250 euros que la consideramos excesiva.

Esta cantidad de 170.000 euros más el interés legal desde el día 19 de marzo de 2014, menos los 60.000 euros entregados por la parte demandada, será la operación que ha de realizarse en ejecución de sentencia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Orduña Pereira en representación del Ercosur Fincas, SL frente a la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número 2 de Chiclana de la Frontera debemos confirmar la declaración de nulidad contractual y pago de costas de la primera instancia, a la parte demandada, aclarando que la cantidad que deberá abonar la parte demandada a la parte demandante, que se determinará en ejecución de sentencia por operación aritmética, conforme a las siguientes bases: a) El valor del bien perdido es de 170.000 euros.

b) Los intereses legales se computaran desde la fecha de 19 de marzo de 2014 hasta su abono.

c) No queda acreditado frutos conforme al artículo 1307 del Código Civil.

d) Se deducirá la cantidad de 60.000 euros entregada por la parte demandada.

Las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dandosele el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477, 2-3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.