Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 711/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 711/2017 - AUTOS Nº 15/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 261/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 711/2017- los autos de divorcio nº 15/2016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Bernarda contra D. Moises , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticinco de julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hermoso Segovia en nombre y representación de DOÑA Bernarda contra su esposo DON Moises , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el día 16 de junio de 1996, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores, Elena y Romualdo , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

Segunda.- Régimen de visitas, estancia y vacaciones, a falta de otro acuerdo entre los progenitores: Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del cetro escolar hasta el lunes a la entrada al mismo, haciéndose extensivo a los puentes y festivos aprobados en el calendario escolar. Así como todos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada al mismo. Y la mitad de los periodos vacacionales escolares del calendario escolar en Navidad y Semana Santa y el verano dividido por semanas.

Y, debiendo el padre recoger, en su caso, y entregar a los menores en el domicilio materno.

Tercera.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Granada, a la exesposa para que la habite junto con sus hijos Cuarta.- Como contribución del Sr. Moises a los alimentos de los hijos fijar mensualmente CIENTO CINCUENTA EUROS, para cada uno, que se abonará por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Cantidad, que será actualizada cada primero de Enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, D. Moises , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

Se desestiman las demás pretensiones formuladas.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas. '.

Dictándose en fecha 20 de septiembre de 2017, auto de rectificación de dicha dicha resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SSª. ante mi, la letrada de la Administración de Justicia, DIJO: en la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2017 en el sentido de que en el Fundamento de Derecho Segundo donde se dice 'En base a su doctrina, plenamente aplicable al caso presente, procede no hacer atribución respecto a la vivienda del matrimonio, es decir, la situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Granada' debe decir 'En base a esta doctrina, plenamente aplicable al caso presente, procede no hacer atribución respecto a la vivienda del matrimonio, es decir, la situada en la CALLE001 nº NUM002 de Granada'.

Y se acuerda completar la Sentencia con el siguiente pronunciamiento: a falta de otro acuerdo entre los progenitores, los primeros periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano corresponderá en años pares al padre, y en impares a la madre, y los segundos periodos corresponderán en años pares a la madre, y en impares al padre.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008, después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009, para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92, 94, 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art. 158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló informe del tenor literal siguiente: 'Que, conforme a lo dispuesto en el art. 92.8 del Código Civil, y visto el Informe elaborado por el Equipo Psicosocial, se adhiere a sus conclusiones e interesa que se establezca un régimen de custodia materna, dada la deficiente aceptación de la separación por parte de la hija, y de un ajuste insuficiente de los hijos 'post ruptura', por lo que un nuevo cambio a un sistema de custodia compartida podría perjudicar a su bienestar emocional. En todo caso, y visto el sólido vinculo afectivo que tienen los hijos con ambos padres, se interesa el establecimiento del más amplio sistema de visitas posible, incluidas varias pernoctas intersemanales.'

CUARTO.- Deben imponerse a la apelante las costas del recurso, ( art. 398-1, LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la Sentencia condenando a la apelante al pago de las costas del recurso. Dese al depósito el destino legal en caso de haberse constituido.

Contra la presente cabe recurso extraordinario por infracción procesal e interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA