Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1496/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA Nº 261
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Saturnino Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a trece de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación los autos de Juicio de DIVORCIO seguidos en primera instancia con el
núm. 198 del año 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Andújar, Rollo de Sala nº 1496 del año 2017,
interviniendo como apelante D. Edemiro , representado por el Procurador D. José María Figueras Resino y
asistido por el Letrado D. Manuel Calabrús Marín, y como apelada Dª Berta , representada por la Procuradora
Dª Francisca Paloma Laguna Sánchez y asistida por el Letrado D. José Ramón Menéndez Gutiérrez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada de fecha 7 de Abril de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador el procurador Don José María Figueras Resino en nombre y representación de Don Edemiro y con la asistencia letrada de Doña Ana María Alba Vico contra Doña Berta y en consecuencia debo declarar y declaro la disolución del vínculo matrimonial que une desde el día 16 de mayo de 1992 a Don Edemiro y Doña Berta , con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución.

Para regular la nueva situación, se adoptan las siguientes medidas: 1.- Dado que el único hijo habido en matrimonio, Heraclio es mayor de edad, no procede hacer pronunciamiento alguno en relación con la patria potestad, guarda y custodia y derecho de alimentos.

2.- En concepto de pensión alimenticia, Don Edemiro abonará la cantidad de 300€ mensuales (12 mensualidades), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta abierta a tal efecto por el propio Heraclio . Esta cantidad se revisará actualmente en el mismo porcentaje que lo haga el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya a 31 de diciembre, con efectos desde el primero de enero de cada año.

Así mismo, cada progenitor deberá contribuir con el 50% de los gastos extraordinarios siempre que exista conformidad entre los progenitores para generar dichos gastos extraordinarios o los mismos tengan una justificación de tipo médico. En este sentido, no tendrán la consideración de gastos extraordinarios los que se repitan de forma periódica en una época determinada del año.

3.- Se atribuye al padre Don Edemiro el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, sito en la CALLE000 , número NUM000 de Andújar, así como el ajuar familiares de dicho domicilio, pudiendo retirar del mismo el la Señora Berta sus enseres personales si no lo hubiera hecho ya.

Esta atribución del uso, determina igualmente que serán de cuenta de Don Edemiro las cantidades correspondientes a suministros del mismo (luz, agua, gas, teléfono...), mientras que serán por mitad las cantidades que afecten a la propiedad del mismo como el pago de la hipoteca o del IBI.

4.- NO procede fijar pensión compensatoria.

5.- Ambos interesados, Don Edemiro y Doña Berta contribuirán al 50% en relación con el mantenimiento de los bienes comunes hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Y firme que sea esta Sentencia, contra la que cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado para ante la Superioridad dentro del plazo de veinte días, conforme determina el artículo 457 de la LEC, comuníquese al Registro Civil de Andújar en donde consta inscrito el matrimonio'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma por la parte actora recurso de apelación en relación a la pensión alimenticia del hijo mayor de edad solicitando su suspensión temporal, su limitación cuantitativa y su pago en especie.

La parte demandada impugnó el recurso articulado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día 7 de Marzo de 2018, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en esta alzada la fijación de una pensión alimenticia de 300 € mensuales para el hijo mayor de edad que convive con la madre.

Plantea el recurrente en primer lugar la suspensión temporal de dicha pensión por carencia absoluta de ingresos con los que hacer frente al pago de la misma.

Para resolver la cuestión planteada debemos de partir de la doctrina jurisprudencial expuesta en las STS DE 15 DE JULIO DE 2015 o 12 DE FEBRERO DE 2015, al establecer que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades... La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' En el caso de autos en la resolución recurridas se reconoce que la sociedad de gananciales dispone de bienes inmuebles por un valor superior a los 600.000 €, cuestión que no aparece discutida por el recurrente, por lo que con dicho patrimonio no podemos hablar de un escenario de absoluta pobreza como el que se exige jurisprudencialmente para suspender la pensión alimenticia, por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.



SEGUNDO.- Se plantea en segundo término por el recurrente su discrepancia con la cuantía fijada en la resolución recurrida al entender que la misma es excesiva y no se ajusta al caudal del alimentante.

Es conocida la doctrina jurisprudencial que señala que debe de analizarse si en la fijación de la cuantía de la pensión se ha infringido en la resolución recurrida la necesaria ponderación exigida en el art 146 del CC.

En este sentido el TS de modo reiterado ( Sts 21 de octubre de 2015 o 28 de marzo de 2014) ha resaltado que debe de respetarse el juicio de proporcionalidad del art 146 que se realiza en la instancia 'a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146'.

En el caso de autos ese razonamiento sí se ha producido de forma adecuada en la resolución recurrida al reseñarse la existencia de un patrimonio inmobiliario muy importante que revela la existencia de una capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión fijada, cuantía además que fue la pactada por las partes en el seno de las medidas provisionales cuando las circunstancias económicas concurrentes eran idénticas a las ahora existentes Por tales motivos consideramos que la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la resolución recurrida no vulnera el juicio de proporcionalidad establecido en el art 146 del CC por lo que dicha cuantía es ajustada a derecho.



TERCERO.- Se plantea por último por el recurrente que el abono de la pensión alimenticia de su hijo mayor de edad se realice teniéndolo en su domicilio.

El motivo articulado debe de ser desestimado puesto que el art 149 del CC establece expresamente que la elección de pago de los alimentos que se recoge en el párrafo primero de dicho precepto, 'no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial.' En el caso de autos en la resolución recurrida se ha fijado el abono de la pensión alimenticia a cargo del hoy recurrente en base a que el hijo mayor de edad convive con su madre. Es esta convivencia con uno de los progenitores la que determina precisamente la posibilidad de que se fije una pensión alimenticia para un mayor de edad en el seno del proceso de divorcio al amparo del art 93 del CC, por lo que la elección que pretende hacer el hoy recurrente al amparo del art 149 del CC contradice el régimen de convivencia fijado en una resolución judicial, no pudiendo prosperar el recurso articulado.



CUARTO.- Conforme al ert 398 de la LEC se imponen al apelante las costas de esta alzada.



QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en esta alzada la fijación de una pensión alimenticia de 300 € mensuales para el hijo mayor de edad que convive con la madre.

Plantea el recurrente en primer lugar la suspensión temporal de dicha pensión por carencia absoluta de ingresos con los que hacer frente al pago de la misma.

Para resolver la cuestión planteada debemos de partir de la doctrina jurisprudencial expuesta en las STS DE 15 DE JULIO DE 2015 o 12 DE FEBRERO DE 2015, al establecer que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades... La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' En el caso de autos en la resolución recurridas se reconoce que la sociedad de gananciales dispone de bienes inmuebles por un valor superior a los 600.000 €, cuestión que no aparece discutida por el recurrente, por lo que con dicho patrimonio no podemos hablar de un escenario de absoluta pobreza como el que se exige jurisprudencialmente para suspender la pensión alimenticia, por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.



SEGUNDO.- Se plantea en segundo término por el recurrente su discrepancia con la cuantía fijada en la resolución recurrida al entender que la misma es excesiva y no se ajusta al caudal del alimentante.

Es conocida la doctrina jurisprudencial que señala que debe de analizarse si en la fijación de la cuantía de la pensión se ha infringido en la resolución recurrida la necesaria ponderación exigida en el art 146 del CC.

En este sentido el TS de modo reiterado ( Sts 21 de octubre de 2015 o 28 de marzo de 2014) ha resaltado que debe de respetarse el juicio de proporcionalidad del art 146 que se realiza en la instancia 'a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146'.

En el caso de autos ese razonamiento sí se ha producido de forma adecuada en la resolución recurrida al reseñarse la existencia de un patrimonio inmobiliario muy importante que revela la existencia de una capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión fijada, cuantía además que fue la pactada por las partes en el seno de las medidas provisionales cuando las circunstancias económicas concurrentes eran idénticas a las ahora existentes Por tales motivos consideramos que la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la resolución recurrida no vulnera el juicio de proporcionalidad establecido en el art 146 del CC por lo que dicha cuantía es ajustada a derecho.



TERCERO.- Se plantea por último por el recurrente que el abono de la pensión alimenticia de su hijo mayor de edad se realice teniéndolo en su domicilio.

El motivo articulado debe de ser desestimado puesto que el art 149 del CC establece expresamente que la elección de pago de los alimentos que se recoge en el párrafo primero de dicho precepto, 'no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial.' En el caso de autos en la resolución recurrida se ha fijado el abono de la pensión alimenticia a cargo del hoy recurrente en base a que el hijo mayor de edad convive con su madre. Es esta convivencia con uno de los progenitores la que determina precisamente la posibilidad de que se fije una pensión alimenticia para un mayor de edad en el seno del proceso de divorcio al amparo del art 93 del CC, por lo que la elección que pretende hacer el hoy recurrente al amparo del art 149 del CC contradice el régimen de convivencia fijado en una resolución judicial, no pudiendo prosperar el recurso articulado.



CUARTO.- Conforme al ert 398 de la LEC se imponen al apelante las costas de esta alzada.



QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Andújar con fecha 7 de Abril de 2017 en Autos de Juicio de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 198 del año 2015, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la referida Sentencia, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1496 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Andújar con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.