Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 12/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00261/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2011 0004647
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000681 /2011
Recurrente: RESIDENCIAL PEREIRO, SL
Procurador: Dª MARTA ORTIZ FUENTES
Abogado: D. ELOY SOTELO NOVOA
Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL UNICO DE MERCANTIL RESIDENCIAL PEREIRO SL,
en liquidación y MINISTERIO FISCAL
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: D. AGUSTIN MARIA MACIAS CASTILLO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, Presidente,
doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña María José González Movilla, Magistrados, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00261/2018
En la ciudad de Ourense a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Sección VI Calificación Concurso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de
Ourense, seguidos con el nº 681/11, Rollo de apelación núm. 12/18, entre partes, como apelante la entidad
Residencial Pereiro, S.L., representada por la procurador de los tribunales D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la
dirección del letrado D. Eloy Sotelo Nóvoa y, como apelados, la Administración Concursal Único de Mercantil
Residencial Pereiro SL, en liquidación, representada por el procurador de los tribunales D. Camilo Enríquez
Naharro, bajo la dirección del letrado D. Agustín María Macías Castillo y el Ministerio Fiscal.
Son demandados don Sergio , don Tomás , don Valentín , doña Catalina y don Jose Manuel .

Es acreedor, no personado en 2ª instancia, la entidad Construcciones Nóvoa Ventosela, S.L.,
representada por el procurador de los tribunales don José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección del letrado
don Jacobo Gómez-Orellana Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de RESIDENCIAL PEREIRO S.L y del Ministerio Fiscal: DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de sociedad RESIDENCIAL PEREIRO S.L.

DEBO DECLARAR Y DECLARO que resultan personas afectadas por la calificación, DON Tomás y DON Sergio , como administradores solidarios de la concursada así como DON Valentín como administrador de CATIJO SERVICIOS SOCIALES S.L, DON Jose Manuel y DOÑA Catalina (ambos apoderados de CATIJO SERVICIOS SOCIALES).

DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Tomás y DON Sergio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por QUINCE AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Valentín como administrador de CATIJO SERVICIOS SOCIALES S.L a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por DIEZ AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Jose Manuel y DOÑA Catalina (ambos apoderados de CATIJO SERVICIOS SOCIALES) a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por CINCO AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Tomás y DON Sergio , como administradores solidarios de la concursada así como DON Valentín como administrador de CATIJO SERVICIOS SOCIALES S.L, DON Jose Manuel y DOÑA Catalina (ambos apoderados de CATIJO SERVICIOS SOCIALES) a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

DEBE CONDENAR Y CONDENO a DON Tomás y DON Sergio , como administradores solidarios de la concursada en primer lugar y administrador único posteriormente el primero de ellos, a indemnizar cada uno de ellos a la concursada o cubrir el déficit patrimonial por importe de 157.154,93 euros respectivamente (total déficit indemnizable 314.309,87 euros.

Se imponen las costas a DON Tomás y DON Sergio , DON Valentín , DON Jose Manuel y DOÑA Catalina '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Residencial Pereiro S.L. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente procedimiento la calificación como fortuito o culpable del concurso de la sociedad Residencial Pereiro SL, incoado previa solicitud de la entidad acreedora Construcciones Nóvoa Ventosela SL solicitando la reapertura de la Sección Sexta de Calificación en la que se había declarado fortuito acordándose su archivo, alegando las razones por las que consideraba que el concurso debía calificarse culpable al concurrir los supuestos contenidos en el artículo 164.2.1º, 164.2.3º y 165.2º de la Ley Concursal; debiendo, en caso de declararse culpable, determinarse las personas afectadas y las consecuencias personales y patrimoniales que se derivasen.

La Administración Concursal, en su informe sobre los hechos relevantes para la calificación, estimó que el concurso debía declararse culpable por concurrir las tres causas indicadas. En concreto alude a la realización por la concursada de actos que agravaron, aún más, el grave estado de insolvencia que padecía, durante la fase de convenio, de forma que desde su aprobación, incumpliendo los compromisos asumidos, cedió en arrendamiento la residencia de la tercera edad, por una escasa renta, que no percibió, y ni siquiera reclamó, de forma que no pudo obtener los ingresos necesarios para el cumplimiento del convenio.

Además la concursada cometió irregularidades relevantes para la comprensión de su situación financiera en su contabilidad y, con dolo o culpa grave, no facilitó la información necesaria y conveniente para el interés del concurso en su Sección V, tanto en la fase de Convenio como en la de Liquidación. Se considera en el informe que la calificación como culpable del concurso ha de afectar, conforme al artículo 172.2.1º de la Ley Concursal, a Don Tomás , Administrador de derecho de la concursada al suscribir el contrato de arrendamiento; Don Sergio , Administrador al suscribirse la propuesta de convenio. Además también ha de alcanzar en concepto de cómplices a Don Valentín , Administrador de la entidad arrendataria Catijo Servicios Sociales SL; y Don Jose Manuel y Doña Catalina , como apoderados de la misma. Finalmente, en el informe, la Administración Concursal propuso las consecuencias de carácter personal y patrimonial que a cada uno de ellos debían imponerse.

Los administradores y las personas indicadas por la Administración Concursal como cómplices, se opusieron a la calificación del concurso como culpable, y celebrado el correspondiente juicio se dictó sentencia declarando culpable el concurso de la entidad Residencial Pereiro SL; y como personas afectadas por dicha declaración Don Tomás y Don Sergio , como administradores solidarios de la concursada; Don Valentín como administrador de la entidad Catijo Servicios Sociales SL; y Don Jose Manuel y Doña Catalina , apoderados de Catijo Servicios Sociales SL. Además se establecieron las consecuencias de carácter personal y patrimonial que se estimaron adecuadas a cada uno de ellos, imponiéndoles el pago de las costas procesales.

Frente a la sentencia dictada en la instancia se interpone por la representación de la concursada y de todos los afectados por la declaración de culpabilidad, el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos: falta de determinación de los hechos constitutivos de la declaración de culpabilidad atribuidos a cada uno de los condenados; indeterminación y falta de justificación de los hechos en que se fundamenta la responsabilidad como administradores o cómplices en la resolución recurrida, no existiendo perjuicios o agravamiento del estado de insolvencia; y, finalmente, falta de proporcionalidad en el pronunciamiento sobre costas. La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada en la Instancia se alega, como primer motivo de apelación, la indefensión que se ha provocado a los recurrentes al no existir en la sentencia una determinación de los hechos que se les imputan y de la relación de causalidad sobre la declaración de culpabilidad. No se impugnan los pronunciamientos de la sentencia, ni se alega vulneración de ningún precepto legal ni error en la valoración de las pruebas o en la argumentación jurídica.

El motivo así planteado no puede ser acogido pues en la fundamentación de la resolución apelada se determinan concretamente los hechos por los que se considera a los administradores de la concursada y a las personas vinculadas a ella, afectados por la declaración de culpabilidad del concurso, partiendo de las causas por las que el concurso fue declarado culpable: 164.2.1ª, 164.2.3ª y 165.2º de la Ley Concursal.

Según el informe de la Administración Concursal, en el período objeto de calificación, que corresponde a los actos cometidos por la concursada a partir del 31 de julio de 2012, fecha de la firmeza de la sentencia que aprobó el convenio de acreedores, pues las anteriores fueron enjuiciadas en el Informe de Calificación de 6 de noviembre de 2012, las actuaciones de la concursada tienen su encaje en los tres preceptos referidos que determinan el carácter culpable del concurso. Así la Ley establece en el artículo 164 párrafo 2, un sistema de presunciones iuris et de iure, cuya prueba determina la calificación del concurso como culpable, concurriendo en este caso los que se relacionan en los números 1º y 3º.

En el primero de ellos se indica que 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. No consta que la concursada, en el período objeto de calificación, hubiera llevado contabilidad alguna, ya que la misma no fue facilitada por la Administración Concursal a pesar de haber sido solicitada en reiteradas ocasiones; siendo relevante esta omisión para la comprensión de su situación patrimonial. La Administración Concursal presentó un burofax el día 30 de enero de 2014 a la concursada, tras haber inatendido los correos que le había remitido, solicitándole documentación contable; asimismo, también se solicitó, mediante escrito de fecha 31 de enero de 2014, prórroga para presentar el preceptivo Plan de Liquidación debido a que no había obtenido de la concursada, pese a habérsele solicitado la documentación contable imprescindible. La concursada contestó al burofax mediante correo manifestando que enviaría la documentación pedida. Siendo la remitida insuficiente, la Administración Concursal solicitó el auxilio judicial para obtener la información mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2014. En el Plan de Liquidación presentado el día 28 de marzo de 2014 se puso de relieve la falta de colaboración por parte de los representantes de la concursada desde la apertura de la fase de liquidación y en el escrito presentado el día 15 de abril de 2014 se consigna la documentación solicitada no remitida, calificándose ya en ese momento la conducta de la deudora como un incumplimiento grave del deber de colaboración previsto en el artículo 42 de la Ley Concursal. Incluso, finalmente, por el juzgado se requirió a la concursada para que facilitase la documentación, sin que tal requerimiento fuese atendido.

Por tanto, en el período de calificación Residencial Pereiro SL no ha justificado la llevanza de la contabilidad ni el cumplimiento de sus deberes contables más elementales, siendo así imposible conocer la imagen fiel de su situación económica, financiera y patrimonial sobre el período de calificación. La propia conducta ilícita de la concursada al provocar esa situación de opacidad, integra el supuesto previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal y determina la calificación como culpable del concurso, independientemente de la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de esa misma conducta.

Concurre además la causa referida en el nº 3º del artículo 164.2 de la Ley Concursal: 'Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado'.

En la sentencia por la que se aprobó el Convenio de fecha 2 de julio de 2012 se estableció una quita de un 50% sobre el total adeudado a cada una de las entidades referidas en los Textos Definitivos, a satisfacer por la concursada en el plazo de cinco años a contar desde la fecha de la firmeza de la sentencia. Los pagos se efectuarían de conformidad con el plan señalado en la propuesta presentada por la concursada: tras dos años de carencia, un 15% al vencer el tercer año, un 25% al vencer el cuarto año, y un 60% al vencer el quinto año. Además, en el convenio se establecía en relación a los acreedores con privilegio general que, una vez aprobado el Convenio, los primeros pagos se realizarían a partir del 1 de enero de 2013 y los créditos contra la masa quedaban excluidos del Convenio y serían satisfechos en sus propios términos.

Conforme al plan, en los años 2013 y 2014, la concursada debía hacer frente al pago de 27.403,12 euros por año, correspondientes a los créditos con privilegio general y 92.250 euros por año a favor del acreedor especialmente privilegiado. La posibilidad de efectuar tales pagos pasaba por generar un flujo de caja derivado del desarrollo de su actividad, de 145.000 euros en el ejercicio 2013 y 204.000 euros en el ejercicio 2014. Su actividad consistía en la explotación de una residencia para la atención de ancianos con sus propios medios humanos y materiales, hallándose habilitada para ello por la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia. Durante la Fase de Convenio, en fecha 9 de julio de 2012 se produjo el cese de Don Sergio como administrador solidario de la sociedad, ocupando a partir de entonces el cargo, como administrador único, Don Tomás , que lo venía ejerciendo con carácter solidario con el cesado. En esa fase, además habiendo cesado la Administración Concursal en su cargo, la entidad Residencial Pereiro SL suscribió un contrato de arrendamiento de establecimiento mercantil o industria el día 1 de abril de 2013 con la sociedad Catijo Servicios Sociales SL, pasando a ser la concursada una mera arrendadora del inmueble y los activos descritos en el contrato, traspasándose toda su plantilla a la arrendataria que, además de inscribirse en el Registro Único de Entidades Prestadoras de Servizos Sociais continuó la explotación de la residencia, comprometiéndose a abonar una cantidad fija de 1.400 euros mensuales a la concursada y una cantidad variable calculada en función de la ocupación o número de residentes. La sociedad arrendataria se constituyó el día 7 de diciembre de 2012, fijándose su domicilio, a partir del 17 de julio de 2015, en la propia residencia; su administrador era Don Valentín , cargo que actualmente desempeña Doña María Consuelo , esposa de Don Sergio ; y sus dos apoderados Don Jose Manuel , hijo de los anteriores y Doña Catalina eran trabajadores de la residencia cuando era explotada por Residencial Pereiro SL.

La suscripción de este contrato imposibilitó materialmente el cumplimiento de los pagos a los acreedores acordados en el Convenio, pues la renta pactada era totalmente insuficiente al efecto; el plan de pagos preveía que en el ejercicio 2013 se abonasen 27.403,12 euros a favor del acreedor con privilegio general y 92.250 euros a favor del acreedor especialmente privilegiado, fijándose la previsión de flujo de caja en 145.000 euros.

En virtud del contrato, la renta anual ascendería a 16.800 euros, sin incluir la cantidad variable, por lo que los ingresos nunca alcanzarían los pagos comprometidos. Ya la suscripción del contrato determina la voluntad de la concursada de incumplir el convenio, añadiéndose a ello que la arrendataria no ha abonado renta alguna en la cuenta corriente concursal. Dicho contrato no fue resuelto por la Administración Concursal debido a que el principal interés era la venta de la totalidad de la sociedad en su conjunto, para lo que era imprescindible el mantenimiento de la actividad. Además, para la explotación era necesaria la autorización administrativa, disponiendo de ella la entidad Catijo Servicios Sociales SL; la totalidad de la plantilla de trabajadores de Residencial Pereiro SL se traspasó a la arrendataria, por lo que su despido incrementaría considerablemente los créditos contra la masa; y los residentes se encontraban debidamente atendidos y los activos permanecían bien conservados. Por todo ello y, no por ser beneficioso para el concurso, se decidió el mantenimiento del contrato y la realización de los derechos de cobro de las rentas a la arrendataria.

En suma la concursada arrendó la explotación de su negocio por una cantidad insuficiente que ni siquiera percibía, a una mercantil claramente vinculada con ella, que sería la que percibiría el beneficio, permaneciendo las deudas con la concursada, sin otra actividad o forma de obtener ingresos que la de mera arrendadora que ni tan siquiera reclamaba las rentas, en claro perjuicio de los acreedores. Los ingresos propios de la actividad que desarrollaba se desviaron así, fraudulentamente, a una empresa vinculada personalmente con los administradores de la concursada, que fue constituida para esa finalidad cuatro meses antes de la suscripción del contrato de arrendamiento. Fue así como la concursada no solo no efectuó los pagos obligados, sino que según se indica en el escrito de la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando la apertura de la Fase de Liquidación, con posterioridad a la sentencia que aprobó el convenio, la concursada siguió generando deuda contra la masa por impago de cuotas a la Seguridad Social. Pese a haberse propuesto el Convenio, la concursada únicamente pretendía, tras su aprobación, la transmisión de su actividad a otra empresa, lo que imposibilitaba totalmente el cumplimiento del mismo. Por ello, el incumplimiento del convenio por propia voluntad de la concursada resulta acreditado y, en consecuencia, por este motivo, la declaración de culpabilidad de la concursada es de evidente procedencia.

Finalmente, la falta total de colaboración de Residencial Pereiro SL con la Administración Concursal, dificultando el análisis de los estados financieros para efectuar el Plan de Liquidación y las gestiones necesarias para una realización ordenada de los activos del concurso, a la que ya se ha hecho referencia, integraría también el supuesto del artículo 165.2º de la Ley Concursal. Tal precepto contiene una serie de presunciones iuris tantum de la existencia de dolo o culpa grave en el deudor, refiriéndose el apartado 2º a los que 'hubieran incumplido el deber de colaboración con el Juez del concurso y la Administración Concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la Junta de acreedores'.

Acreditada la existencia de los tres presupuestos indicados para la declaración del concurso como culpable, en la sentencia se relatan los hechos y conductas de cada uno de los afectados que han determinado tal declaración. Así, Don Sergio fue administrador solidario de la concursada hasta el 9 de julio de 2012, esto es, hasta después de que fuese dictada la sentencia de aprobación del convenio, el 2 de julio del mismo año. Como administrador solidario era responsable, junto con el otro administrador, de la elaboración de la contabilidad de la sociedad y, por tanto, estaba obligado a presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil. El incumplimiento de esta obligación, pues las últimas cuentas formuladas fueron las del año 2010, es imputable al mismo. Tal incumplimiento se ha acreditado, no solo a través de su falta de inscripción en el Registro Mercantil, sino también del incumplimiento del deber de colaboración, pues la contabilidad no fue aportada a la Administración Concursal pese a los reiterados requerimientos efectuados a tal fin. Como administrador solidario al formularse la propuesta de convenio, el Sr. Sergio es responsable de su incumplimiento pues cuando se presentó se sabía que no iba a ser atendido el plan de pagos al suscribirse, inmediatamente después, un contrato de arrendamiento de su negocio con una sociedad vinculada personalmente con la concursada (la esposa y el hijo del administrador se integraron en la sociedad arrendataria). Estos hechos determinan que al citado administrador deba alcanzarle la declaración de culpabilidad del concurso.

La misma actuación se imputa a Don Tomás , con la diferencia de que éste, al cesar el coadministrador solidario, permaneció al frente de la sociedad como administrador único: es responsable del incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad, del incumplimiento del deber de colaboración y del incumplimiento del convenio, de forma dolosa, al suscribir el contrato de arrendamiento del negocio que privó a la sociedad y a sus acreedores de su única forma de obtener ingresos, para efectuar los pagos comprometidos en el convenio. Don Valentín era el administrador de la entidad Catijo Servicios Sociales SL, suscribió el contrato de arrendamiento siendo así cómplice en el hecho que determinó el incumplimiento del convenio. Dicha sociedad fue creada con el único objetivo de asumir el desarrollo de la actividad de la concursada, por lo que la actuación del Sr. Valentín fue imprescindible para ello. Doña Catalina y Don Jose Manuel son apoderados de Catijo Servicios Sociales SL, con facultad de administración de la sociedad, y además fueron trabajadores de Residencial Pereiro SL, con especial relación con los administradores de ésta. Don Jose Manuel es hijo del que fuera administrador solidario de la concursada Don Sergio (la falta de coincidencia de apellidos se debe a una alteración del orden efectuada por el padre), y es hijo también de Doña María Consuelo , actual administradora de la arrendataria. Por esa vinculación familiar y como apoderado de la arrendataria conocía la situación de la concursada, y como apoderado participó directamente en el traspaso de la actividad. Doña Catalina también participó en esa transmisión de activos, ejercía labores administrativas en la concursada y pasó a la arrendataria, de la que era apoderada. Tenía perfecto conocimiento de la situación e intervino también en el envío de la documentación contable parcial entregada a la Administración Concursal. La actuación de cada uno de ellos, si bien de distinta entidad en cada caso lo que ha repercutido en las condenas impuestas, aparece descrita en la resolución apelada, por lo que el motivo del recurso de apelación interpuesto resulta carente en absoluto de fundamento y debe ser rechazado.



TERCERO.- Alegan los recurrentes que no se ha establecido en la sentencia apelada la relación de causalidad entre las conductas imputadas y la situación de insolvencia generada.

En la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable contenida en la Ley Concursales preciso distinguir, en primer término, una cláusula general que se contiene en el artículo 164.1 que señala: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o, si los tuviese, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o sus apoderados generales'. Exige, por tanto, la norma la valoración de la conducta del concursado, esto es, el administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la agravación de la insolvencia. Por tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable con arreglo a esta cláusula general son: 1) Un comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, en el caso de personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores; 2) Generación o agravación del estado de insolvencia; 3) La imputabilidad a dichas personas por dolo o culpa grave, excluyéndose la culpa leve; 4) La existencia de un nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ahora bien dadas las dificultades de la prueba de la concurrencia de tales requisitos para la declaración de concurso culpable, y especialmente el elementos subjetivo del dolo o culpa grave, la propia Ley establece una serie de presunciones para facilitarla, incluyendo en el párrafo 2 del artículo 164 un sistema de presunciones iuris et de iure y en el artículo 165, las presunciones iuris tantum. Así, el párrafo 2 del artículo 164 de la Ley Concursal, establece una serie de supuestos cuya prueba determina, ope legis, la calificación del concurso como culpable. Basta por tanto constatar la existencia de alguna de las conductas que prevé para determinar tal carácter, sin que sea posible desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Así como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de enero de 2010 'Con mayor frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable'.

Por último en el artículo 165 se incluyen presunciones iuris tantum, que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la Ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por tanto estas presunciones del artículo 165 únicamente afectan al elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados, de forma que mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, que el concurso es culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos que es la concurrencia de dolo o culpa grave y además tratándose de una presunción iuris tantum, se permite al demandado destruir la presunción de culpabilidad mediante prueba en contrario.

Ha de señalarse finalmente que, en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 o de dolo o culpa grave del artículo 165, igualmente podrá ser calificado el concurso como culpable si se prueban todos los requisitos exigidos para dicha calificación que anteriormente se relacionaron.

En este caso, concurriendo los presupuestos anteriormente examinados para la calificación del concurso como culpable, conforme a la doctrina expuesta, la declaración de culpabilidad es de evidente procedencia, sin que sea posible desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que pueda exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellos y la insolvencia de la sociedad. Por tanto, la resolución apelada ha de ser confirmada, desestimándose el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- No ha lugar a modificar el pronunciamiento sobre las costas de la instancia contenido en la resolución apelada, en virtud del que, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impusieron al desestimar la oposición a los demandados sin que pueda discriminarse, conforme a un criterio de proporcionalidad, en atención a las respectivas condenas, que carece de todo fundamento legal. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la misma Ley, es preceptiva la imposición a los recurrentes de las costas causadas por el recurso.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Residencial Pereiro, S.L., don Sergio , don Tomás , don Valentín , doña Catalina y don Jose Manuel , la procurador de los tribunales doña Marta Ortiz Fuentes, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, en autos de Juicio Sección VI Calificación Concurso nº 681/11, Rollo de apelación nº 12/18, que, consecuentemente se mantiene en su integridad; imponiendo a los apelantes las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.