Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 428/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000428/2017
NIG: 3803842120160005705
Resolución:Sentencia 000261/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000388/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: CAIXABANK, SA; Abogado: Maria Quirina Mendez Hernandez; Procurador: Ana Jesus Garcia
Perez
Apelante: Arcadio ; Abogado: Luis Alberto Luciano Rosario; Procurador: Gema Adelaida Parodi
Almanzor
SENTENCIA
Presidente
D. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)
Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de julio de 2.018.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO UNO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 388/2016, seguidos por los trámites del
juicio ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandante, por DON Arcadio , representado
por la Procuradora Doña Gema Adelaida Parodi Almanzor y dirigido por el Letrado Don Luis Alberto Luciano
Rosario, contra CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez y dirigida
por la Letrada Doña Quirina Méndez Hernández, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el
Magistrado DON EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada-Jueza, Doña Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia el día dieciocho de abril de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Gema Parodi Almanzor en nombre de D. Arcadio , absolviendo a la entidad demandada Caixabank SA de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas a la actora vencida.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinte de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda en que se reclamaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo, al entender que el contrato de dación en pago suscrito por las partes en 2.014 dejaba al demandante sin título para reclamar, y ello en base a que en el susodicho contrato se pactó que el cedente se obliga a mantener indemne al cesionario acerca de las reclamaciones que por la escritura y por la finca pudieran producirse.

Por su parte, la demandante apelante mantiene que la cláusula 4ª de dicho contrato no abarca el supuesto de nulidad de una cláusula.



SEGUNDO.- Como de forma genérica reconoce la propia sentencia impugnada la dación en pago no impide una reclamación por cantidades abonadas de más en aplicación de una cláusula suelo, debiendo estarse a los pactos suscritos por las partes sobre la materia.

Lo que ocurre, es que al contrario de lo proclama la sentencia recurrida, examinadas las cláusulas tercera y los diferentes apartados de la cláusula 4ª ('indemnidad') de la escritura de dación en pago de deudas y cancelación de hipoteca suscrita por las partes el 21 de octubre de 2.014, entendemos que, efectivamente, lo allí pactado no abarca ni la nulidad de una cláusula del contrato original ni a los efectos de dicha nulidad; así, los pactos de indemnidad se refieren, en concreto, a saneamiento por evicción y vicios ocultos, daños, perjuicios, costes y gastos sufridos por la cesionaria, derivados del incumplimiento de cualquiera de las manifestaciones y obligaciones hechas por la cedente en la escritura, o de reclamaciones de terceros en relación con la finca derivados de actos y omisiones ocurridos con anterioridad.

Por razón de ello, hay que concluir que en virtud del contrato de dación en pago no ha habido una renuncia expresa o tácita por parte de la actora al ejercicio de la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, por lo que, tratándose de una nulidad radical, al ser imprescriptible esa acción, la actora está facultada para ejercitarla.



TERCERO.- Así pues, el objeto del presente recurso es determinar si las cláusulas a las que se refiere el suplico de la demanda (estipulación Segunda C del contrato de préstamo suscrito por las partes el 16 de junio de 2.006 y estipulación Segunda B del contrato de préstamo de 9 de marzo de 2.010) son abusivas por haber sido impuestas por la entidad financiera al consumidor sin darle información suficiente y sin negociación previa.

Antes que nada, procede hacer una precisión, la parte actora dice ejercitar conjuntamente la acción de nulidad y la de enriquecimiento injusto (en virtud del enriquecimiento obtenido por la entidad financiera por efecto de la aplicación de dicha cláusula con el consecuente aumento de patrimonio, y con la consecuente disminución para el demandante), pero lo cierto es que se trata de la misma acción, o mejor dicho, la de nulidad engloba la de enriquecimiento injusto, pues al derivarse el enriquecimiento de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se pide, si la cláusula es nula habría enriquecimiento injusto, y si no lo es, pues no lo hay; por tanto, dado que la nulidad contractual tiene sus propios efectos, que son los derivados del artículo 1303 del Código Civil, la acción de enriquecimiento injusto sobra.



CUARTO.- Sobre la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, hay que comenzar por resaltar que los préstamos a los que se refiere el suplico de la demanda tuvieron su origen en otros anteriores, el primero de ellos datado en 1.996, que tras sucesivas novaciones ocurridas en 2.002, 2.006, 2.009, 2.010 y 2.012, desembocó en la suscripción del contrato de dación en pago y cancelación de hipoteca de 2.014.

Así, la finalidad del préstamo pactado en 2.002 era refinanciar deudas, cancelando el préstamo concedido en 1.996 (que respondía de un capital de aproximadamente 36.000 euros), solicitando 66.000 euros más, por un plazo de veinte años, pactándose en la cláusula tercera bis un suelo del 3,95% y un techo del 10%.

En 2.006 la parte actora solicitó una nueva ampliación del préstamo de 114.000 euros, cantidad destinada también a la refinanciación de deudas, en este caso, la cancelación de un préstamo personal, por lo que sumados a los 66.000 anteriores, hacen 180.000 euros, y aparte de dicha ampliación se modificó el plazo y el tipo de interés, que en lo relativo al suelo y al techo pasa a ser el 3% y el 7,75%, respectivamente.

El 25 de febrero de 2.009 se suscribe otra novación, en la que sin modificar el plazo total de la hipoteca se concede a la prestataria un año de carencia en la amortización de capital.

El 9 de marzo de 2.010 se pacta una nueva novación con la misma finalidad de refinanciación de deudas, en concreto, cancelar otro préstamo personal, cancelar las deudas derivadas del uso de dos tarjetas de crédito y regularizar un descubierto en cuenta corriente, para lo que se solicitan 14.500 euros más, que sumados a los 180.000 anteriores sitúan el capital prestado en 194.500 euros, variando también los intereses, en concreto, el techo pasa a ser del 9% y el suelo se mantiene en el 3%.

El 5 de septiembre de 2.012, quedando por amortizar 147.829,19 euros, se pacta una nueva carencia de amortización de capital sin modificar el plazo, que comenzaría el 1º de julio de 2.012 y finalizaría el 1º de julio de 2.013.

Finalmente, el 11 de septiembre de 2.014, los actores solicitan la dación en pago ante la imposibilidad de hacer frente a las cuotas, y sin perjuicio de disponer de otra vivienda en el municipio de Arona (hipotecada también) solicitan la posibilidad de seguir en la que ofrecen en régimen de alquiler.

Tales hechos demuestran que desde el año 1.996 el actor, cada vez que ha necesitado liquidez la ha obtenido de la demandada, quien también convino en la dación en pago y cancelación de hipoteca. Así pues, se demuestra que los diferentes instrumentos públicos sucesivamente suscritos han tenido como finalidad atender a las necesidades de financiación del cliente; sin embargo, si bien ello demuestra cierta capacidad negociadora del cliente para obtener crédito, ello no presupone su capacidad para variar las condiciones del mismo, entre ellas, para negociar la cláusula limitativa de las fluctuaciones del tipo de interés a que estaba referenciado el préstamo en cada etapa, tanto por arriba como por abajo, que bien pudo haber sido introducida por la entidad bancaria en la novación que tuvo lugar en 2.002, en la que se fija un suelo del 3,95% y un techo del 10%, y mantenida luego o variada mínimamente en las sucesivas novaciones de 2.006 y 2.010, a conveniencia de la entidad predisponente, sin negociación alguna y sin facilitar información previa al cliente.



QUINTO.- Efectivamente, la aparte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses ordinarios, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior fijo, y generando la ilusión de que la cláusula techo es justa contraprestación por la inclusión de una cláusula techo, cuando en realidad no es así, pues durante la mayor parte del tiempo el índice de referencia pactado estuvo por debajo del suelo pactado, mientras que nunca se alcanzó el techo. Incluso, en la novación de 2.006, tras exponer que los tipos de interés no podrán llegar a ser superiores al 7,750% ni inferiores al 3%, añade entre paréntesis '(cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre, artículo 19)', ahondando en la ilusión al poder interpretar el usuario que fuera de esos márgenes la hipoteca le sale gratis, redacción que se mantuvo en la novación de 2.010, en la que se mantiene el suelo en el 3% y se sube el techo al 9%.

Sobre la información facilitada al usuario, para superar lo que denomina segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo de 2.013) señala que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega y puede jugar en la economía del contrato.

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos no acredita que estos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que el testimonio de un testigo, empleado de dicha entidad, sea suficiente al respecto, y sin que pueda escudarse en la información facilitada por el notario, que no puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente.

En el mismo sentido la reciente STS nº 361/2.018, de 15 de junio, que anula una cláusula suelo por déficit de información pese a que el préstamo hipotecario fuera objeto de una novación con posterioridad a la firma del mismo: '(...) en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia.' Por último, añadir que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo) sino sobre el control de transparencia.



SEXTO.- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, razón por la que de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

En cambio, las costas de primera instancia procede imponerlas a la parte demandada en virtud del principio de vencimiento recogido en el artículo 394.1 de la LEC.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Arcadio , se revoca la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Se estima la demanda formulada por Arcadio contra la entidad Caixabank S.A., con los siguientes pronunciamientos: A) Se declara la nulidad de la estipulación Segunda del contrato de préstamo suscrito por las partes el 16 de junio de 2.006 y de la estipulación Segunda B del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 9 de marzo de 2.010, manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3% fijados en dichas cláusulas. B) Se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde la firma de los referidos contratos, así como durante la tramitación del presente pleito, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de las cantidades reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula suelo pactada y su diferencia con lo que hubiera debido cobrarse sin la aplicación del suelo del 3% conforme a la fórmula pactada del tipo variable del Euribor más un punto. Se condena a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.