Sentencia CIVIL Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 581/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00261/2018
Rollo Núm. ............. 581/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Quintanar de la Orden.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 321/2013.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 581 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el juicio declarativo ordinario núm.
321/2013, sobre negación de servidumbre de pared medianera, en el que han actuado, como apelante
Dª Carlota y D Jacobo , representados por el Procurador de los Tribunales Sra Mª Gema Guerrero García
y defendidos por la Letrado Sra Dª Eva Mª Linares Acero; y como apelado D Juan , representado por el
Procurador de los Tribunales Sra Dª Mª José Guerrero García y defendido por el Letrado Sr José Pérez
Espinosa.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 31 de Julio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Juan contra D Jacobo y Dª Carlota y en su virtud, -se declara la inexistencia de medianería en la pared o muro divisorio que separa el inmueble nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Quero (Toledo), propiedad de D Juan y, el inmueble nº NUM001 y NUM002 de la misma calle, poseída o propiedad de Dª Carlota y su esposo D Jacobo -se declara que dicho muro divisorio es propiedad exclusiva de la parte actora -se condena a la parte demandada a desmontar y retirar a su costa, la totalidad de la estructura y cualesquiera otros elementos sujetos o apoyados en dicha pared o muro divisorio realizando las obras precisas para ello Procede la condena de la demandada al pago de las costas del proceso...'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Carlota y D Jacobo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, tras resolver la alegación de falta de legitimación pasiva articulada respecto del codemandado D Jacobo , en el F de Dª 4º entra en el fondo del asunto y de la valoración conjunta de la prueba, pericial y testifical del Arquitecto municipal entiende que el muro es privativo del actor.

Dicho pronunciamiento se combate en apelación.

Se reitera la falta de legitimación pasiva de D Jacobo y en cuanto al fondo se sostiene vulneración de los arts 572 y 573.5 del Código Civil, y error en la valoración de la prueba que ha llevado al juzgador, de un lado a determinar que el muro divisorio es propiedad de D Juan y, de otro, a condenar a los demandados apelantes a desmontar y retira a su costa la totalidad de la estructura y cualquier otro elemento sujeto o apoyado en dicha pared o muro divisorio realizando las obras precisas para ello.

De adverso, ha mediado oposición al recurso y defendido tanto la legitimación del codemandado siguiendo los criterios del juzgador, como la ausencia de error en la valoración de la prueba entendiendo que la sentencia objeto de recurso es conforme a derecho y debería ser confirmada.

Planteado en los genéricos términos expuestos el debate, partimos de que el actor en su demanda ejercitó acción negatorio de servidumbre de medianería, y así, siendo D Juan propietario de una parte indivisa del inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Quero y Dª Carlota y su esposo propietarios de la vivienda colindante nº NUM002 y NUM001 , se negaba por el actor el carácter de medianero del muro divisorio que separa el inmueble del actor de la propiedad de la demandada, afirmando que es propiedad privativa del nº NUM000 de C/ DIRECCION000 con las consecuencias que de dicha declaración se acarrearían para la contraparte que ha apoyado sobre el mismo como si de una pared medianera se tratara.

Examen del recurso.

-Legitimación.

El recurrente entiende que la sentencia vulnera lo prevenido en el art 10 LEC y la Jurisprudencia que lo desarrolla al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de D Jacobo , entendiendo que legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre es el único titular del inmueble Dª Carlota de conformidad con lo recogido en la escritura de c-v de 9 de marzo de 2013 en virtud de la cual se vende a Carlota que adquiere con fondos privativos, la urbana de C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Quero, habiendo comparecido Jacobo a ratificar la privacidad de la compra, y que según documento nº 1 de la contestación, al folio 86 figura inscrita como bien privativo el nº NUM001 de dicha C/ DIRECCION000 de Quero.

La acción negatoria de servidumbre defiende el derecho de dominio (la plenitud del derecho) frente a quien se arroga una servidumbre sobre el predio, pretende la restitución por retirada de las cargas que se afirma existen, pretende obtener un pronunciamiento declaratorio de la inexistencia de la servidumbre. A tenor de este concepto, invierte la carga probatoria y es al demandado a quien corresponde probar que la servidumbre controvertida exista.

Así, legitimado pasivamente lo estará, dada la naturaleza real de la acción negatoria de servidumbre el propietario que pretende la existencia de esa carga, esto es, el titular del supuesto predio dominante o quien pretende establecer o ejercitar una servidumbre personal.

Si esto es así, sólo el titular de la propiedad del predio dominante estará obligado a soportar la acción, no así su esposo cuando, se ha acreditado el carácter privativo del bien.

De hecho el juzgador en el F de Dº 3º entiende que la titular dominical de las fincas donde se ubica el muro y la construcción litigiosa es la Sra Carlota si bien entiende que el codemandado está legitimado pasivamente en tanto en cuanto la construcción se ha hecho por ambos y ambos la usan y disfrutan por lo que, a su juicio, el interés del esposo también se vería afectado por la decisión que se adopte y en este sentido es lo cierto que ejercitada junto con la acción declarativa negatoria de servidumbre una acción de condena a retirar lo construido y apoyado en dicho muro, e ignorando el carácter ganancial o privativo de dicha construcción, debemos entender legitimado pasivamente a D Jacobo para soportar el ejercicio de ésta segunda acción.

-sobre la acción negatoria de servidumbre Recordar que la propiedad se presume libre.

Sostiene la parte recurrente vulneración de los arts 572 y 573.5 LEC. Art 572: presunción de medianería mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario en: -paredes divisorias de edificios contiguos hasta el punto común de elevación -paredes divisorias de jardines o corrales sitos en poblado o en el campo Art 573.5 Signo exterior contrario a la servidumbre de medianería: cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

A su juicio la juzgadora constata que 'las aguas vertían al patio de los demandados, y sin embargo tal circunstancia constituye un signo contrario a la medianería en favor de la finca que vierte las aguas, no respecto de la finca a donde vierten las mismas', pues bien, la recurrente y de conformidad con el nº 5 del art 573 Código Civil entiende que el signo contrario a la servidumbre de medianería es el favorecido por el signo exterior con lo que, en aplicación del citado precepto con relación al art 586 se atribuiría carácter privativo al muro atribuyendo la titularidad del mismo a D Carlota en su calidad de titular dominical de los inmuebles sitos en los números NUM002 y NUM001 de C/ DIRECCION000 de Quero, por verter las aguas de la albardilla construida sobre dicha pared o muro, sin que dicho signo externo pueda favorecer al actor.

La cuestión expuesta conecta directamente con el art 586 del Código Civil que recoge la obligación de cada propietario de recoger las aguas pluviales sobre su propio terreno por lo que ha de construir sus tejados y cubiertas de modo que ello sea asi, no haciéndolas caer sobre la finca vecina.

Este artículo contempla un verdadero principio general regulador del ejercicio del derecho de propiedad en cuanto al agua procedente de la lluvia. Ni el tejado puede invadir el terreno ajeno, ni, construido en terreno propio puede hacer caer el agua en la finca del vecino.

Volviendo a la pared divisoria que nos ocupa y al art 573 regulador de los signos contrarios a la servidumbre encontramos el supuestos de que la pared divisoria entre patios, jardines, heredades, esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades y ello por cuanto, fuera de la privacidad del muro divisorio difícilmente se puede explicar que las aguas sean recibidas por uno solo de los dueños de las fincas colindantes y no por ambos propietarios, dado que lo lógico es que las cargas del elemento común sean distribuidas entre los condueños y no sean soportadas exclusivamente por uno, por lo que, si la carga la sufre uno de los condueños es lógico presumir el carácter privativo del muro a favor del predio que 'sufre' la carga y no al contrario, por lo que en este punto hemos de dar la razón a la parte recurrente, en cuanto tenemos un signo contrario al carácter privativo del muro que sostiene el apelado, a saber, la vertiente de agua. Ahora bien, el agua vierte al fundo propiedad de la apelante, no por mitad a ambos fundos, que sería lo lógico de ser muro medianero, pero el recurrente no sostiene ese carácter privativo ( no ha formulado reconvención en este sentido), por lo que sólo apuntamos la vertiente de aguas como mero signo contrario a la medianería no como signo que favorezca la propiedad privativa del demandado/apelante (por otro lado, no pretendida).

-También sostiene la parte error en la valoración de la prueba que lleva a la juzgadora a determinar que el muro divisorio es propiedad exclusiva de D Juan .

Sostiene que la Juzgadora alcanza dicha decisión tras el examen y valoración de los informes periciales y la recurrente con cita en la SAP de 14 de febrero de 2008 señala que la determinación del carácter privativo o medianero de muro divisorio es competencia judicial, debiendo limitarse la labor de los peritos a la aportación de los datos técnicos a fin de que se valoren, llevando a cabo un nuevo examen de los datos obrantes en las actuaciones que le llevan a negar el carácter privativo del muro.

La formulación del motivo nos lleva a señalar que la medianería no se presume sino que ha de probarse y que la 'pertenencia común' de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino 'al servicio de varias fincas'. Esta funcionalidad con la consiguiente atribución de carácter medianero se presume iuris tantum por el Código en el art 572 respecto de paredes divisorias de edificios contiguos, o en las divisorias de jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, siempre que se trate de elementos homogéneos (posición doctrinal mayoritaria ya asumida por la Jurisprudencia en su sentencia de 28 de marzo de 2000 o 5 de septiembre de 1989.

Aplicando la doctrina expuesta al nuevo análisis de las periciales que se practica por la Sala hemos de tomar en consideración: -la existencia de real colindancia entre C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Quero, titularidad del actor/ apelado y del nº NUM002 y NUM001 de C/ DIRECCION000 de Quero, titularidad de la demandada -dicha colindancia lo es por el patio del inmueble nº NUM001 de C/ DIRECCION000 y por la cocina adosada al muro divisorio de ambas fincas y anteriormente bodega según manifestó la hoy apelante.

Esta afirmación se extrae del esquema o gráfico obrante al folio 291 de los autos, que se corresponde con la página 13 del dictamen pericial judicial, destacando que 'la división de las fincas NUM002 y NUM001 y de la finca NUM000 está constituida por tres paños de pared. El primero, paño A discurre perpendicular a la C/ DIRECCION000 en una longitud de 4,26 metros en ángulo de 92 grados con la calle (espacio edificado) El paño B es paralelo a la C/ DIRECCION000 en longitud de 6,22 metros y el paño C discurre en dos tramos de longitud 5,67 metros y 16,43 metros.

En el paño C encontramos zona edificada, zona demolida, nueva edificación, cocina y patio por lo que se refiere a la nº NUM002 de C/ DIRECCION000 (folio 291) y zona edificada y patio en la finca del nº NUM000 -se aprecia en la fotografía nº 12 del Dictamen emitido por perito judicial (folio 292) huella de viguetas que apoyaban sobre dicho muro y que ha sido demolida -el muro divisorio vierte aguas a la propiedad de la demandada, pero, resulta de la fotografía obrante al folio 48 con relación al informe pericial de parte actora e informe del Juez de Paz (documento nº 11 de la demanda) que las vigas que sostenían la bodega de C/ DIRECCION000 nº NUM000 se apoyan en su integridad en dicho muro y no sólo hasta el 50%. (signos contrapuestos) Analizando de forma conjunta el resultado probatorio expuesto, encontrándonos ante muros divisorios de ambas propiedades, en espacios edificados y no edificados (ausencia de homogenidad) y tomando en consideración los signos contrarios a la consideración del muro como medianero (vertido de aguas y vigas que atraviesan el total del muro) y tomando en cuenta que es un muro de única construcción como señala el perito, pese al principio de que la propiedad se presume libre de cargas, es lógico considerar la existencia de medianería en el muro que nos ocupa a tenor del art 572 del Código Civil neutralizando los signos contrapuestos que hemos examinado y ello por cuanto el perito de la parte actora ha interpretado el vertido de aguas en sentido contrario a la presunción valorando la colocación de las vigas, sin tomar en consideración la totalidad del muro divisorio con sus tres paños ni su unidad (perito judicial), ni los restos de cargas de edificaciones demolidas en el nº 5, elementos todos ellos que en su conjunto permiten concluir el carácter medianero del muro cuestionado.

Así, si el muro es medianero, carece de sentido la prohibición impuesta al demandado/apelante en relación a la obra de cubrimiento debiendo dejarse sin efecto la misma.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar la resolución recurrida, con estimación del recurso que ha sido interpuesto. -

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a las costas de instancia, y pese a la dicción literal del art 394 LEC la existencia de signos contrapuestos y la falta de rotundidad en la consideración por parte del perito designado judicialmente de que el muro sea medianero, aconsejan a la Sala no hacer pronunciamiento condenatorio al respecto debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Carlota y D Jacobo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 31 de Julio de 2017, en el procedimiento núm. 321/2013, de que dimana este rollo, y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la demanda promovida por D Juan frente a Dª Carlota y D Jacobo al considerar medianero el muro divisorio del inmueble NUM000 y NUM002 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Quero, absolviendo a Dª Carlota de la pretensión declarativa relativa a la privacidad del muro divisorio y a ambos codemandados de la pretensión condenatoria a desmontar y retirar la estructura y cualesquiera otros elementos apoyados en el mismo, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas derivadas de la primera instancia por la existencia de signos contrapuestos a esta declaración y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-